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„Zwin­gendes Völker­recht“ als Grenze von demo­kra­ti­schen Entscheiden gerät in der Schweiz unter Druck

Die Bundes­ver­samm­lung will Personen, die für dschi­ha­dis­ti­sche Taten verur­teilt wurden, auch in Staaten ausschaffen können, in denen ihnen Folter droht. Der Beschluss verstösst gegen das Folter­verbot und ist ein Tief­punkt der letzten Legis­latur. Bereits 1996 beschäf­tigte sich die Bundes­ver­samm­lung mit einer Volks­in­itia­tive, die Ähnli­ches forderte. Damals wurde das Vorhaben jedoch noch ganz anders beur­teilt. Das zeigt einen Wandel des Verständ­nisses von verfas­sungs­po­li­ti­schen Grund­sätzen, der zu denken gibt. Durch die Gegen­über­stel­lung der beiden Beschlüsse ergeben sich verfas­sungs­recht­liche Fragen, welche sich die Bundes­ver­samm­lung hätte stellen müssen.

Die Vorge­schichte

Die Geschichte des Beschlusses, der als Vergleich dient, beginnt im Wahl­jahr 1991, als die kleine rechts­na­tio­na­lis­ti­sche Partei Schweizer Demo­kraten die Volks­in­itia­tive „für eine vernünf­tige Asyl­po­litik“ lancierte. Diese sah unter anderem vor, dass illegal einge­reiste Asyl­be­wer­bende und solche, deren Gesuch rechts­kräftig abge­wiesen worden ist, umge­hend und ohne Beschwer­de­mög­lich­keit aus der Schweiz wegge­wiesen werden können. Das Initia­tiv­ko­mitee argu­men­tierte ähnlich wie heutige Befür­worter der Verschär­fung des Asyl­rechts. Es brauche eine Ände­rung, um die Schweiz für eine angeb­lich zu grosse Anzahl von angeb­lich „unechten“ Flücht­lingen unat­trak­tiver zu machen.

Bevor eine Volks­in­itia­tive dem Volk und den Ständen zur Abstim­mung vorge­legt wird, muss die Bundes­ver­samm­lung diese jeweils für gültig erklären; bei einer Ungül­tig­erklä­rung kommt die Initia­tive gar nicht zur Abstim­mung. Im Juni 1994 legte der Bundesrat dem Parla­ment die Initia­tive zur Asyl­po­litik vor. Er empfahl der Bundes­ver­samm­lung, sie für ungültig zu erklären, weil sie gegen das Folter­verbot und somit zwin­gendes Völker­recht verstosse. Für eine derar­tige Empfeh­lung gab es keine geschrie­bene verfas­sungs­recht­liche Grund­lage. Vor der Total­re­vi­sion der Bundes­ver­fas­sung 1999 waren nur die beiden formellen Ungül­tig­keits­gründe – Einheit der Form und Einheit der Materie – im Verfas­sungs­text veran­kert. Inhalt­liche Gründe, eine Volks­in­itia­tive für ungültig zu erklären, waren im Verfas­sungs­text keine vorgesehen.

Der Bundesrat argu­men­tierte: Die Initia­tive verstosse gegen eine zwin­gende völker­recht­liche Norm, nämlich das Folter­verbot. Dieses verbietet einem Staat nicht nur, selbst zu foltern, sondern auch Personen in einen Staat wegzu­weisen respek­tive „auszu­schaffen“, wenn stich­hal­tige Gründe für die Annahme bestehen, dass ihnen dort Folter droht. Dieses Verbot wird als „menschen­recht­li­ches Non-Refoulement Prinzip“ bezeichnet. Da die Initia­tive vorsah, illegal einge­reiste Flücht­linge umge­hend und ohne jede Beschwer­de­mög­lich­keit auszu­schaffen, wäre in diesen Fällen keine Prüfung erfolgt, ob das Folter­verbot womög­lich verletzt wird. Damit hätte die Schweiz ihre aus dem Folter­verbot entste­henden Verpflich­tungen verletzt.

Eine Initia­tive, welche gegen völker­recht­liche Normen verstosse, müsse grund­sätz­lich als Auftrag verstanden werden, den Vertrag, in dem diese Norm fest­ge­halten ist, zu kündigen oder zumin­dest neu auszu­han­deln. Das war damals das herr­schende Verständnis zum Verhältnis von Volks­in­itia­tiven und Völker­recht. Die Initia­tive verstosse aber nicht nur gegen völker­recht­liche Normen, sondern gegen „zwin­gendes Völker­recht“. Weil dieses eine unbe­dingte Geltung bean­spruche, sei eine Neuaus­hand­lung oder Kündi­gung nicht möglich. Die Normen des zwin­genden Völker­rechts seien „für einen Rechts­staat von derart grund­le­gender Bedeu­tung“, dass „auch dem Souverän … keine Wahl­frei­heit zukommen könne.“

Eine wegwei­sende Handhabe

Im März 1996 behan­delte die Bundes­ver­samm­lung die Volks­in­itia­tive. Der CVP-Ständerat Carlo Schmid warnte während dieser Debatte: „Wenn wir heute eine Ungül­tig­erklä­rung ausspre­chen, nehmen wir uns als Parla­ment das Recht heraus, ohne Abstüt­zung auf die Bundes­ver­fas­sung dem Volk zu sagen, ob es über etwas abstimmen darf oder nicht.“ Die Bundes­ver­samm­lung nahm sich dieses Recht heraus: Sie erklärte die Initia­tive für ungültig und die Initia­tive wurde dem Volk und den Ständen gar nicht erst zur Abstim­mung unter­breitet. Der Vorgang zeigt die hohe Bedeu­tung, welche die Bundes­ver­samm­lung damals den zwin­genden Bestim­mungen des Völker­rechts beimass.

Das war das erste und bis jetzt einzige Mal, dass die Bundes­ver­samm­lung aufgrund einer Verlet­zung bestimmter funda­men­taler norma­tiver Grund­sätze eine Initia­tive dem Volk und den Ständen nicht zur Abstim­mung vorlegte. Dieser Beschluss führte dazu, dass die „zwin­genden Bestim­mungen des Völker­rechts“ bei der Total­re­vi­sion der Verfas­sung 1999 als inhalt­liche Schranke der Verfas­sungs­än­de­rung in die neue Bundes­ver­fas­sung aufge­nommen wurden. Seitdem beschränken sie jede Verfas­sungs­än­de­rung, also auch Volks­in­itia­tiven. Diese Bestim­mungen veran­kern nun in der Bundes­ver­fas­sung dieje­nigen verfas­sungs­po­li­ti­schen Grund­sätze, die von derart hoher Bedeu­tung sind, dass selbst ein Entscheid der verfas­sungs­ge­benden Gewalt sie nicht aufheben kann. Seitdem muss die Bundes­ver­samm­lung bei jeder Verfas­sungs­än­de­rung und somit jeder Volks­in­itia­tive prüfen, ob sie zwin­gende Bestim­mungen des Völker­rechts verletzt. Bei einer Verlet­zung erklärt sie die vorge­schla­gene Verfas­sungs­än­de­rung für ungültig und legt sie Volk und Ständen nicht zur Abstim­mung vor.

Der Vorschlag Regazzis

Heute sieht die Sache anders aus. Das poli­ti­sche Klima hat sich seit diesem Beschluss gewan­delt – der aufkom­mende Rechts­po­pu­lismus und die Angst vor dem Terro­rismus haben die Selbst­ver­ständ­lich­keit von recht­staat­li­chen Prin­zi­pien erschüt­tert. Durch verschie­dene Volks­in­itia­tiven der SVP wurde das Infra­ge­stellen dieser Prin­zi­pien in der Schweiz wieder salon­fähig. Vor diesem Hinter­grund reichte der CVP-Nationalrat Fabio Regazzi Ende 2016 einen Vorschlag ein, um das Ausschaf­fungs­recht zu verschärfen und die Rolle des Völker­rechts zu hinter­fragen. Er forderte eine Rechts­än­de­rung, um die „Auswei­sung von Terro­ris­tinnen und Terro­risten in ihre Herkunfts­länder, unab­hängig davon, ob sie als sicher gelten oder nicht“ zu ermög­li­chen. Der einge­reichte Text lautet knapp: „Der Bundesrat wird beauf­tragt, das Verfahren anzu­passen, mit dem Dschi­ha­dis­tinnen und Dschi­ha­disten, die für Taten in Zusam­men­hang mit dem IS verur­teilt wurden, in ihr jewei­liges Land ausge­wiesen werden, auch wenn diese Länder als unsi­chere Länder gelten. Damit würde Artikel 33 Absatz 2 des Abkom­mens über die Rechts­stel­lung der Flücht­linge vor Artikel 25 Absatz 3 der Bundes­ver­fas­sung gelten.“

Auf den ersten Blick scheint die Forde­rung ledig­lich eine Vorrang­re­ge­lung zugunsten des inter­na­tio­nalen Rechts (der Flücht­lings­kon­ven­tion) vor der Bundes­ver­fas­sung zu verlangen. Dadurch profi­tiert die Forde­rung von der legi­ti­ma­to­ri­schen Ausstrah­lung des huma­ni­tären Völker­rechts. In Rega­zzis Vorschlag wird vorge­gau­kelt, dass das Völker­recht selbst hier eine Möglich­keit für eine stren­gere Ausschaf­fungs­praxis bereit­stelle. Die Forde­rung verschweigt jedoch, dass Art. 33 der Flücht­lings­kon­ven­tion und Art. 25 Abs. 3 der Bundes­ver­fas­sung einen anderen Inhalt haben und somit gar nicht kolli­dieren können – weshalb eine Vorrang­re­ge­lung sinnlos ist. Zuge­ge­be­ner­massen, beide Artikel veran­kern einen Grund­satz der Nicht­zu­rück­wei­sung, ein Non-Refoulement Prinzip, jedoch mit jeweils unter­schied­li­chem Inhalt. Es sind durchaus keine juris­ti­schen Spitz­fin­dig­keiten, denen wir uns jetzt zuwenden müssen.

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Menschen­recht­li­ches und völker­recht­li­ches Nichtzurückweisungsgebot

Das eine Non-Refoulement Prinzip ergibt sich aus dem Folter­verbot, das andere aus dem huma­ni­tären Völker­recht. Das Folter­verbot verbietet einem Staat, Personen in einen Staat abzu­schieben, wenn stich­hal­tige Gründe für die Annahme bestehen, dass sie dort Gefahr laufen, gefol­tert zu werden. Dieses Verbot wird als „menschen­recht­li­ches Non-Refoulement Prinzip“ bezeichnet und ist in Art. 25 Abs. 3 der Bundes­ver­fas­sung veran­kert. Es gilt absolut; Ausnahmen sind also nicht möglich.

Daneben besteht im Flücht­lings­recht das „huma­ni­täre Non-Refoulement Prinzip“. Dieses Prinzip ist in Art. 33 der Flücht­lings­kon­ven­tion veran­kert. Es besagt, dass ein Flücht­ling nicht in ein Gebiet zurück­ge­wiesen werden darf, in welchem sein Leben oder seine Frei­heit wegen seiner Rasse, Reli­gion, Natio­na­lität, Zuge­hö­rig­keit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder poli­ti­schen Anschau­ungen gefährdet wäre. Im Gegen­satz zum menschen­recht­li­chen Non-Refoulement Prinzip gilt es jedoch nicht absolut, und die Flücht­lings­kon­ven­tion hält in Art. 33 Abs. 2 eine Ausnahme fest. Wenn nämlich erheb­liche Gründe vorliegen, dass die Person als eine Gefahr für die Sicher­heit des Aufent­halts­staates ange­sehen werden muss oder wenn er eine Bedro­hung für die Gemein­schaft dieses Landes bedeutet, darf ein Flücht­ling ausnahms­weise trotzdem ausge­schafft werden. Das heisst aller­dings nicht, dass dabei gegen das Folter­verbot verstossen werden darf, das ausnahmslos gilt.

Eine Posse

Indem nun die Forde­rung von Regazzi verlangt, dass die Ausnahme des huma­ni­tären Non-Refoulement Prin­zips auch für das menschen­recht­liche Non-Refoulement Prinzip zu gelten habe, verletzt sie letz­teres Prinzip, das ausnahmslos gilt. Regazzi verwischt in seiner Forde­rung die Unter­schei­dung zwischen diesen beiden Prin­zi­pien. Als Rechts­an­walt mit lang­jäh­riger Praxis­er­fah­rung sollte ihm ein derar­tiger Fehler nicht unter­laufen – es sei denn, er wollte ihn bewusst begehen.

Wie bei der Initia­tive von 1996 handelt es sich also um eine vorge­schla­gene Rechts­än­de­rung, welche gegen eine zwin­gende Bestim­mung des Völker­rechts, das menschen­recht­liche Non-Refoulement Prinzip, verstösst. Doch während die Bundes­ver­samm­lung 1996 beschloss, das Volk nicht darüber abstimmen zu lassen und den mögli­chen Verfas­sungs­än­de­rungen eine inhalt­liche Schranke setzte, gab sie 2019 genau ein solches Gesetz beim Bundesrat in Auftrag. Dieser muss die Forde­rung nun umsetzen.

Kritik

Die kriti­schen Reak­tionen darauf waren zahl­reich. Eine Verlet­zung des Folter­ver­bots ist nicht „nur“ eine Menschen­rechts­ver­let­zung, sondern eine Verlet­zung einer zwin­genden Bestim­mung des Völker­rechts (ius cogens). Ius cogens benennt eine Kate­gorie von wenigen Normen im Völker­recht, die von allen Staaten als derart wichtig aner­kannt werden, dass davon nicht abge­wi­chen werden darf. Der Entscheid der Bundes­ver­samm­lung verletzt also eine Norm, bei der sich alle Staaten einig sind, dass die daraus flies­senden Verpflich­tungen nicht unter­laufen werden können. Er unter­gräbt dadurch funda­mental die huma­ni­täre Tradi­tion der Schweiz und den errun­genen globalen mini­malen Konsens über solche zwin­genden Normen.

Davon abge­sehen aber wirft er eine offene verfas­sungs­recht­liche Frage auf, die weder während des Entschei­dungs­pro­zesses der Bundes­ver­samm­lung noch in den darauf­fol­genden Reak­tionen formu­liert wurde. Denn die zwin­genden Bestim­mungen des Völker­rechts über­nehmen in der schwei­ze­ri­schen Verfas­sungs­ord­nung eine spezi­fi­sche Funk­tion: Sie setzen mögli­chen Verfas­sungs­än­de­rungen eine Grenze. Der Verfas­sungs­geber, also Volk und Stände, hat sich in der Total­re­vi­sion der Verfas­sung 1999 selbst zurück­ge­bunden und die «zwin­genden Bestim­mungen des Völker­rechts» als dieje­nigen Normen defi­niert, die selbst er nicht verletzen darf.

Der Bundesrat hielt in seiner Stel­lung­nahme ledig­lich fest, dass aufgrund des menschen­recht­li­chen Non-Refoulement Prin­zips „kein Hand­lungs­spiel­raum für die mit der Forde­rung verlangte Praxis­än­de­rung“ bestehe. Die Frage, ob die Forde­rung in Anbe­tracht der inhalt­li­chen Schranke der Verfas­sungs­än­de­rung über­haupt gültig ist, wurde gar nicht erst gestellt. Grund­sätz­lich über­trägt die Bundes­ver­fas­sung der Bundes­ver­samm­lung die Verant­wor­tung, jeweils zu prüfen, ob eine Volks­in­itia­tive die zwin­genden Bestim­mungen des Völker­rechts verletzt. Bei Rega­zzis Forde­rung hätte sie diese Verant­wor­tung ebenso wahr­nehmen und einige Fragen stellen und beant­worten müssen: Wieso soll die inhalt­liche Schranke der Verfas­sungs­än­de­rung nicht auch für die Gesetz­ge­bung und für hier­ar­chisch tiefere Normen Geltung haben? Und wieso gilt die Beschrän­kung des Verfas­sungs­ge­bers, also des Volkes und der Stände, nicht auch für die Bundes­ver­samm­lung? Die Bundes­ver­fas­sung sieht in der Bundes­ver­samm­lung die höchste Gewalt im Bund – unter Vorbe­halt der Rechte von Volk und Stände. Wieso hat also die Bundes­ver­samm­lung hier auf einmal eine Wahl, wo selbst „dem Souverän […] keine Wahl­frei­heit“ zukommen kann?

Das spezi­fisch schwei­ze­ri­sche Demokratieverständnis

Der deut­sche Staats­rechtler Peter Häberle schrieb mit Blick auf die schwei­ze­ri­sche Bundes­ver­fas­sung: „Die Schweiz braucht dank ihrer im Ganzen glück­li­chen Verfas­sungs­ge­schichte keine posi­ti­vierte Ewig­keits­klausel. Ihr kultu­reller Kontext, d.h. Frei­heit, Demo­kratie, Föde­ra­lismus und Gewal­ten­tei­lung sind so vital […]. Die Wider­stands­fä­hig­keit gegen alle Formen von tota­li­tärer oder auto­ri­tärer Staat­lich­keit ist im kollek­tiven Gedächtnis der ‘Willens­na­tion Schweiz’, auch der Umgang mit ethni­schen und anderen Minder­heiten, so sehr Teil der poli­ti­schen Kultur […].“ Häberle zieht diesen Schluss vor dem Hinter­grund der sehr unglei­chen Erfah­rung Deutsch­lands. Das deut­sche Grund­ge­setz enthält aufgrund der Erfah­rungen des Zweiten Welt­krieges inhalt­liche Schranken der Verfas­sungs­än­de­rung, welche weiter gehen als jene in der Schweiz und die als „Ewig­keits­klausel“ bezeichnet werden.

Die Frage nach den Schranken von Verfas­sungs­än­de­rungen und in einem weiteren Sinne von demo­kra­ti­schen Entscheiden stellte sich in der Schweiz dagegen nie in einer solchen Dring­lich­keit. Es ist eine Frage, die bisher umgangen werden konnte und auf welche eine klare Antwort verzichtbar schien. Vor allem ist es eine unan­ge­nehme Frage – sie verträgt sich wenig mit der in der Schweiz gelebten direkt-demokratischen Tradi­tion. 1954 hat der Schweizer Staats­rechtler und ehema­lige Rektor der Univer­sität Zürich Zaccharia Giaco­metti die Demo­kratie als „Hüterin der Menschen­rechte“ beschrieben. Die dahin­ter­ste­hende Prämisse – das Volk schützt eine frei­heit­liche Ordnung wesens­ge­mäss, weil jede und jeder an dieser Ordnung teilhat – ist heute noch Teil des schwei­ze­ri­schen Demo­kra­tie­ver­ständ­nisses. Dieses Verständnis der Demo­kratie braucht keine Antwort auf die Frage nach den Schranken eines demo­kra­ti­schen Entscheids. Gleich­zeitig aber zeigen verschie­dene Volks­ab­stim­mungen, dass dieses Verständnis der Demo­kratie nicht der Realität entspricht. Der Entscheid der Bundes­ver­samm­lung 1996 war einer, der sich dieser Realität stellte und eine Antwort auf die Frage nach einer Schranke versuchte. Bei der Behand­lung von Rega­zzis Forde­rung hat die Bundes­ver­samm­lung verwei­gert, sich diese wich­tige Frage zu stellen.