• Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.

Die Volks­in­itia­tive „Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive)“ betrifft ein komplexes Themen­feld. Im Wesent­li­chen geht es um das Verhältnis des Bundes­rechts (Verfassungs- und Geset­zes­recht) zum Völker­recht, nament­lich zu den von der Schweiz geschlos­senen und zu schlies­senden völker­recht­li­chen Verträgen. Die Thematik hat Juristen – Wissen­schaftler wie Richter – seit jeher beschäf­tigt, wohin­gegen die Politik sich eher wenig darum geküm­mert hat. Es handelt sich meis­tens um eine Debatte unter Insi­dern. Weshalb nun plötz­lich diese Aufmerk­sam­keit? Was bezweckt die Initia­tive? Geht es um Selbst­be­stim­mung, wie der Titel sugge­riert?

Wenn es zwischen Landes­recht und Völker­recht zu Wider­sprü­chen kommt, entstehen Konflikte. Das ist etwa der Fall, wenn in der Bundes­ver­fas­sung steht, straf­fällig gewor­dene Ausländer seien auto­ma­tisch des Landes zu verweisen, obwohl die Euro­päi­sche Menschen­rechts­kon­ven­tion (EMRK) und übri­gens auch die Bundes­ver­fas­sung (BV) eine Inter­es­sen­ab­wä­gung verlangen. Es stellen sich dann Fragen wie: Welches Recht geht vor? Hat der Gesetz­geber die von der Schweiz geschlos­senen völker­recht­li­chen Verträge zu respek­tieren oder darf er sie brechen? Was gilt, wenn das Parla­ment ein Gesetz beschliesst, das einen völker­recht­li­chen Vertrag bricht? Was gilt, wenn das Volk einer Verfas­sungs­norm zustimmt, die im Wider­spruch zu völker­recht­li­chen Verträgen steht? Fragen über Fragen, zu denen die Recht­spre­chung über Jahr­zehnte eine diffe­ren­zierte Recht­spre­chung entwi­ckelt hat.

Euro­päi­scher Menschen­rechts­ge­richtshof in Strass­burg; Quelle: swr3.de

Die Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive gibt hingegen vor, gleich einem „deus ex machina“ eine einfache Lösung herbei­zu­führen. Das ist eine Illu­sion. Das wissen im Grunde genommen auch die Initi­anten. Ihnen geht es um etwas Anderes. Zum einen bezwe­cken sie, die Justiz zurück­zu­binden – und zwar die eigene und nicht, wie sie vorgeben, „fremde Richter“. Diese im Titel der Initia­tive figu­rie­renden Richter dienen ledig­lich dazu, an xeno­phobe Instinkte zu appel­lieren. Zum andern bezwe­cken die Initi­anten, mit der anvi­sierten Kündi­gung der EMRK und deren menschen­recht­li­chen Stan­dards den Weg für menschen­rechts­wid­rige Gesetze und Initia­tiven zu ebnen. Die Bezeich­nung „Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive“ ist ein Etiket­ten­schwindel. In Wirk­lich­keit handelt es sich um eine Anti-Menschenrechtsinitiative. Schliess­lich ist die Initia­tive wider­sprüch­lich; sie würde Rechts­un­si­cher­heit schaffen, ja Chaos anrichten.

Die Entste­hungs­ge­schichte der Initia­tive

Die Initia­tive will verhin­dern, dass die Umset­zung radi­kaler Verfas­sungs­be­stim­mungen und Gesetze an völker­recht­li­chen Verträgen schei­tern könnte. Das ergibt sich aus ihrer Entste­hungs­ge­schichte, die zudem zeigt, dass die Initia­tive sich in erster Linie gegen die EMRK richtet: Am 30. November 2009 verkün­dete die SVP, falls der Euro­päi­sche Gerichtshof für Menschen­rechte (EGMR) zum Schluss gelangen sollte, die Minarett-Initiative verstosse gegen die EMRK, werde sie deren Kündi­gung verlangen. Am 29. November 2014 forderte Bundesrat Maurer den Bundesrat auf, dem Parla­ment formell die Kündi­gung der EMRK zu bean­tragen, kam aber damit nicht durch. Als sich nach der Annahme der Ausschaf­fungs­in­itia­tive abzeich­nete, dass die mit der anvi­sierten auto­ma­ti­schen und damit menschen­rechts­wid­rigen Ausschaf­fung straf­recht­lich verur­teilter Ausländer gesetz­lich nicht ohne weiteres umsetzbar war, lancierte die SVP zunächst die Durch­set­zungs­in­itia­tive, um den Auto­ma­tismus in der Bundes­ver­fas­sung fest­zu­schreiben und das Parla­ment unter Druck zu setzen.

Nachdem das Bundes­ge­richt dem Parla­ment signa­li­siert hatte, dass ein Auto­ma­tismus ohne Prüfung des Einzel­falles weder mit andern Grund­sätzen der Bundes­ver­fas­sung noch mit der EMRK vereinbar ist, lancierte Natio­nalrat Hans-Ueli Vogt als Reak­tion darauf mit einem Brief an alt Bundesrat Chris­toph Blocher die Idee der soge­nannten Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive. Laut Hans-Ueli Vogt steht die Kündi­gung der EMRK „in der Stoss­rich­tung der Initia­tive.“ Laut dieser müsste bei einem Wider­spruch zwischen Schweizer Recht (z.B. auto­ma­ti­sche Ausschaf­fung) und einem Staats­ver­trag (Achtung des Privat- und Fami­li­en­le­bens) dieser „nöti­gen­falls“ gekün­digt werden. Das Parla­ment liess sich aber weder von der Durch­set­zungs­in­itia­tive noch von der ange­kün­digten Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive unter Druck setzen und nahm in das Gesetz zur Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive eine Härte­fall­klausel auf. Daraufhin reichte die SVP am 12. August 2016 die Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive ein.

Was hat die EMRK der Schweiz gebracht? Einige Beispiele (von vielen)

Dean Spiel­mann, dama­liger Präsi­dent des EGMR, im Bundes­haus in Bern (2014); Quelle: parlament.ch

Für die Initi­anten ist die EMRK, auf welche die Initia­tive in erster Linie zielt, des Teufels, und für SVP-Nationalrat Alfred Heer, Präsi­dent der Schweizer Dele­ga­tion im Euro­parat, der Euro­päi­sche Gerichtshof für Menschen­rechte (EGMR) eine „Eiter­beule“. In ihren Augen unter­graben die EMRK und der EGMR die Auto­nomie der Schweiz und bringen für die Schweiz nur Nach­teile. Diese Polemik blendet aus, dass die Zuge­hö­rig­keit der Schweiz zur EMRK Rechts­su­chenden in exis­ten­tiell wich­tigen Fragen offen­sicht­lich zum Vorteil gereicht und dem Gesetz­geber immer wieder wert­volle Impulse gibt. Dazu einige Beispiele aus einer langen Reihe ähnli­cher Fälle:

〉〉 Bis zum Ende der 1980er Jahre amteten in den meisten Kantonen die eine Straf­un­ter­su­chung führenden Beamten auch als Richter: Unter­su­chung, Anklage und rich­ter­liche Beur­tei­lung lagen bei ein und derselben Person. Vergeb­lich hatten Lehre und Anwalt­schaft kriti­siert, dass das mit der rich­ter­li­chen Unab­hän­gig­keit nicht vereinbar ist. Es brauchte das Macht­wort aus Strass­burg, dass ein Unter­su­chungs­be­amter kein unbe­fan­gener Richter ist. Die Behörden reagierten zunächst harsch: Die Richter in Strass­burg verstünden unsere spezi­fi­schen Gege­ben­heiten nicht, höben unsere Behör­den­or­ga­ni­sa­tion aus den Angeln, usw. Stän­derat Danioth verlangte gar die Kündi­gung der EMRK. Nichts­des­to­trotz war bereits innert Kürze die Tren­nung von Unter­su­chungs­be­hörde und rich­ter­li­cher Behörde courant normal. Heute könnte man sich die frühere Rechts­lage nicht mehr vorstellen.

〉〉 Am 23. Oktober 1990 erkannte der EGMR, dass die von Unter­su­chungs­be­amten ange­ord­nete Unter­su­chungs­haft Art. 5 EMRK verletzt, da der Unter­su­chungs­be­amte in der Regel später auch die Anklage vertritt und deshalb Zweifel an seiner Unab­hän­gig­keit bestehen. Seither werden fest­ge­nom­mene Personen unver­züg­lich einem unab­hän­gigen Richter vorge­führt, der die Anord­nung der Haft über­prüft

〉〉 Bis 2014 hatten Opfer keine Chancen, wenn ein Spät­schaden erst nach einer kurzen Verjäh­rungs­frist bekannt wurde. Opfer dieses Unrechts­zu­standes wurde ein Arbeiter, der Asbest­staub ausge­setzt war. Obwohl seit Mitte der 60er-Jahre bekannt war, dass Asbest krebs­er­re­gend ist, waren die Arbeiter unge­nü­gend geschützt. Der EGMR entschied, dass bei Spät­schäden, die erst Jahr­zehnte nach dem schä­di­genden Ereignis erkennbar werden, das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK), nament­lich das Recht auf Zugang zu einem Gericht, verletzt ist, wenn die Verjäh­rungs­regel greift. Dank dem EGMR wurde eine menschen­ver­ach­tende Rege­lung zu Maku­latur

〉〉 Bis 1987 galt in der Schweiz nach einer Schei­dung ein drei­jäh­riges Eheverbot. Erst nachdem der EGMR am 18. Dezember 1987 die Schweiz dies­be­züg­lich wegen Verlet­zung des Rechts auf Ehefrei­heit verur­teilt hatte, wurde das Verbot aufge­hoben.

Allge­mein gilt: Die EMRK trug und trägt zur Rechts­ent­wick­lung in den Mitglied­staaten bei, auch in der Schweiz. So wurde die berüch­tigte „admi­nis­tra­tive Versor­gung“ 1981 infolge der EMRK aufge­geben. Die in der EMRK enthal­tenen Verfah­rens­ga­ran­tien (Recht auf gericht­liche Über­prü­fung, Recht auf einen Anwalt in der Unter­su­chungs­haft, Recht auf ein faires Verfahren) haben unser Prozess­recht stark beein­flusst und die Rechte des Einzelnen gestärkt. Eine Reihe von Bestim­mungen der Bundes­ver­fas­sung, aber auch deren Trag­weite sind dem Einfluss der EMRK zuzu­schreiben: So etwa die Rechts­weg­ga­rantie (Art. 29a BV), Verfah­rens­ga­ran­tien (Art. 29), das Diskri­mi­nie­rungs­verbot (Art. 8 Abs. 2 BV), die Medi­en­frei­heit (Art. 17), der Quel­len­schutz der Medi­en­schaf­fenden (Art. 172 StPO), die Meinungs- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit (Art. 16 BV) und die Kunst­frei­heit (Art. 21 BV) – alles heute in der Schweiz selbst­ver­ständ­liche Garan­tien.

Wie ist die Kritik an EMRK/EGMR einzu­schätzen?

Gegen die Recht­spre­chung des EGMR wird häufig ins Feld geführt, sie schlage alles über einen „euro­päi­schen Einheits­leisten“, statt die „natio­nalen Eigen­heiten“ der Mitglied­staaten zu respek­tieren und diesen einen „erheb­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raum“ zu lassen. Der Gerichtshof habe sich zudem eine dyna­mi­sche Recht­spre­chung zu eigen gemacht und lege die EMRK anders aus, als sie bei ihrem Erlass verstanden worden sei; die EMRK bestehe in ihrer ursprüng­li­chen Form nur noch auf dem Papier.

Sitzungs­saal des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Menschen­rechte; Quelle: blog.ipleaders.in

Das Problem ist komplexer, als es auf den ersten Blick den Anschein macht. Mit dem Beitritt zur EMRK haben sich die einzelnen Staaten darauf verpflichtet, die darin garan­tierten Frei­heits­rechte zu respek­tieren. Sie haben sich inso­weit gebunden. Fest steht aber auch, dass die Trag­weite gewisser Frei­heits­rechte in den einzelnen Staaten histo­risch unter­schied­lich aufge­fasst wird. Eine „Föde­ra­li­sie­rung“ der Grund­rechte ist aller­dings nicht unpro­ble­ma­tisch, betrifft sie doch die schwie­rige Frage nach deren allge­mein­ver­bind­li­chem Kern­ge­halt. Die Proble­matik kann am Beispiel der Religions- und Kultus­frei­heit veran­schau­licht werden. Der EGMR hat am 1. Juli 2014 das Verbot des Tragens der Burka in einem Frank­reich betref­fenden Fall mit Rück­sicht auf den fran­zö­si­schen Laizismus tole­riert. Im Fall Lautsi c. Italy hat die Grosse Kammer entschieden, dass Kruzi­fixe in italie­ni­schen Schul­zim­mern nicht gegen Art. 9 EMRK verstossen.

Diese Entschei­dungen berück­sich­tigen natio­nale Gege­ben­heiten und sind als Vorwir­kung des noch nicht in Kraft getre­tenen 15. Zusatz­pro­to­kolls zur EMRK vom 24. Juni 2013 zu deuten. Dieses nimmt das Subsi­dia­ri­täts­prinzip in die Präambel der EMRK auf. Damit wird die primäre Verant­wor­tung der Vertrags­staaten für die Umset­zung der EMRK und den diesen zuste­henden Ermes­sens­spiel­raum (marge d’appréciation; margin of appre­cia­tion) betont. Thema­tisch dürfte sich das Subsi­dia­ri­täts­praxis wohl auf religiös/kulturell umstrit­tene Fragen beschränken. Es mag Phasen gegeben haben, in denen der EGMR den Spiel­raum der einzelnen Mitglied­staaten stark, zu stark einge­engt hat. Heute geht die pauschale Kritik, der EGMR miss­achte natio­nale Eigen­heiten, jedoch an der Realität vorbei.

Zu erwar­tende Folgen nach einer Annahme der Initia­tive

Die Initia­tive verlangt, dass im Fall eines Wider­spruchs zwischen Bundes­recht und einem völker­recht­li­chen Vertrag dieser „nöti­gen­falls“ zu kündigen ist. Heikel ist bereits die Frage, wann man mit einem Wider­spruch konfron­tiert ist. Sodann sagt die Initia­tive weder, wer zuständig ist, einen Wider­spruch zwischen dem Landes­recht und einem völker­recht­li­chen Vertrag fest­zu­stellen, noch, wer im Falle eines Wider­spruchs zu handeln bzw. einen Vertrag zu kündigen hat. Der Erlass einer ausfüh­renden Gesetz­ge­bung ist nicht vorge­sehen.

Um beim Beispiel der EMRK zu bleiben: Nach dem Wort­laut und dem allge­meinen Sinn bestand zwischen der EMRK und der Bundes­ver­fas­sung in ihrer Fassung vom Jahre 1999 kein Wider­spruch; viel­mehr sind mehrere Bestim­mungen der Bundes­ver­fas­sung ihrem Einfluss zuzu­schreiben. Aller­dings wurden in den letzten Jahren eine Reihe von Minder­heiten diskri­mi­nie­renden Bestim­mungen in die Bundes­ver­fas­sung aufge­nommen.  In solchen Fällen ist aber unklar, wann bei einer Annahme der Initia­tive eine Kündi­gung der EMRK zu erfolgen hätte. Hätte sie in Fällen, wo der Wider­spruch zur Bundes­ver­fas­sung klar ist, gleich nach Inkraft­treten der neuen Bestim­mungen zu erfolgen? Oder erst nachdem ein schwei­ze­ri­sches Gericht in einem rechts­kräf­tigen Urteil einen Wider­spruch fest­ge­stellt hat? Oder erst wenn Strass­burg, Brüssel oder die OECD die Schweiz rügen? Wäre für die Fest­stel­lung eines Wider­spruchs ein beson­deres Verfahren erfor­der­lich? Obläge die Fest­stel­lung dem Bundes­ge­richt, dem Parla­ment oder dem Bundesrat? Wie verhielte es sich, wenn ein erst­in­stanz­li­ches Gericht des Bundes endgültig entscheidet? Alles offene Fragen.

Eine Annahme der Initia­tive änderte zwar zunächst noch nichts an der Verbind­lich­keit völker­recht­li­cher Verträge, sofern sie dem Refe­rendum unter­standen. Dennoch würde damit eine fatale Droh­ku­lisse aufge­richtet, denn die Unab­hän­gig­keit der Gerichte käme unter Druck. Sie würden mit jeder Fest­stel­lung, dass eine auf dem natio­nalen Recht basie­rende Entschei­dung im Wider­spruch zu einem völker­recht­li­chen Vertrag steht, riskieren, eine Kündi­gungs­dis­kus­sion in Gang zu setzen. Die Gefahr, dass die Gerichte nicht mehr nach Recht und Billig­keit entschieden, sondern auf allfäl­lige poli­ti­sche Konse­quenzen schielten, wäre real.

Hat die Selbst­be­stim­mungs­in­i­tiv­a­tive Erfolg, kann das Recht einpa­cken; Quelle: mz-web.de

Erst recht gerieten Richter und Rich­te­rinnen nach einer Kündi­gung der EMRK unter poli­ti­schen Druck, zumal der UNO-Pakt II, der prak­tisch die glei­chen Menschen­rechte garan­tiert, unkündbar ist. Vertrags­treue und Vertei­di­gung menschen­recht­li­cher Garan­tien würden von der popu­lis­ti­schen Rechten als Miss­ach­tung des Volks­wil­lens denun­ziert. Nach einer Kündi­gung der EMRK wären der Einfüh­rung recht­li­cher Auto­ma­tismen, wie sie z.B. die Ausschaf­fungs­in­itia­tive vorsah, kaum mehr Schranken gesetzt. Die Justiz würde dadurch ausge­schaltet. Auch das ist eine – nicht dekla­rierte – Ziel­set­zung der Selbstbestimmungs-initiative. Letzt­lich beschneidet die Initia­tive nicht die Macht der soge­nannten „fremden“ Richter, sondern die Kompe­tenz der eigenen Justiz. Sie stellt die Gewal­ten­tei­lung ernst­haft in Frage; ein Phänomen, das in Europa zu gras­sieren scheint. Man denke an Ungarn, man denke an Polen.

Indem die Initia­tive das Volk gewis­ser­massen als allei­nige Richt­schnur staat­li­cher Macht sieht – das Volk als Vertrags­partei, als Verfas­sungs­geber, als Gesetz­geber und als Richter – und damit die anderen Staats­or­gane zurück­drängt, bricht sie mit unserer Rechts­kultur, die auf einer Balance zwischen den Gewalten beruht. Demo­kratie ohne Menschen­rechte und ohne Gewal­ten­tei­lung aber bedeutet Diktatur der Mehr­heit.

 

Anmer­kung: Eine ausführ­liche Fassung dieses Artikel mit allen Nach­weisen und Belegen wurde am 4. Juni auf der Platt­form Unser Recht veröf­fent­licht.

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  • Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.