Die Volksinitiative „Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiative)“ betrifft ein komplexes Themenfeld. Im Wesentlichen geht es um das Verhältnis des Bundesrechts (Verfassungs- und Gesetzesrecht) zum Völkerrecht, namentlich zu den von der Schweiz geschlossenen und zu schliessenden völkerrechtlichen Verträgen. Die Thematik hat Juristen – Wissenschaftler wie Richter – seit jeher beschäftigt, wohingegen die Politik sich eher wenig darum gekümmert hat. Es handelt sich meistens um eine Debatte unter Insidern. Weshalb nun plötzlich diese Aufmerksamkeit? Was bezweckt die Initiative? Geht es um Selbstbestimmung, wie der Titel suggeriert?
Wenn es zwischen Landesrecht und Völkerrecht zu Widersprüchen kommt, entstehen Konflikte. Das ist etwa der Fall, wenn in der Bundesverfassung steht, straffällig gewordene Ausländer seien automatisch des Landes zu verweisen, obwohl die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und übrigens auch die Bundesverfassung (BV) eine Interessenabwägung verlangen. Es stellen sich dann Fragen wie: Welches Recht geht vor? Hat der Gesetzgeber die von der Schweiz geschlossenen völkerrechtlichen Verträge zu respektieren oder darf er sie brechen? Was gilt, wenn das Parlament ein Gesetz beschliesst, das einen völkerrechtlichen Vertrag bricht? Was gilt, wenn das Volk einer Verfassungsnorm zustimmt, die im Widerspruch zu völkerrechtlichen Verträgen steht? Fragen über Fragen, zu denen die Rechtsprechung über Jahrzehnte eine differenzierte Rechtsprechung entwickelt hat.
Europäischer Menschenrechtsgerichtshof in Strassburg; Quelle: swr3.de
Die Selbstbestimmungsinitiative gibt hingegen vor, gleich einem „deus ex machina“ eine einfache Lösung herbeizuführen. Das ist eine Illusion. Das wissen im Grunde genommen auch die Initianten. Ihnen geht es um etwas Anderes. Zum einen bezwecken sie, die Justiz zurückzubinden – und zwar die eigene und nicht, wie sie vorgeben, „fremde Richter“. Diese im Titel der Initiative figurierenden Richter dienen lediglich dazu, an xenophobe Instinkte zu appellieren. Zum andern bezwecken die Initianten, mit der anvisierten Kündigung der EMRK und deren menschenrechtlichen Standards den Weg für menschenrechtswidrige Gesetze und Initiativen zu ebnen. Die Bezeichnung „Selbstbestimmungsinitiative“ ist ein Etikettenschwindel. In Wirklichkeit handelt es sich um eine Anti-Menschenrechtsinitiative. Schliesslich ist die Initiative widersprüchlich; sie würde Rechtsunsicherheit schaffen, ja Chaos anrichten.
Die Entstehungsgeschichte der Initiative
Die Initiative will verhindern, dass die Umsetzung radikaler Verfassungsbestimmungen und Gesetze an völkerrechtlichen Verträgen scheitern könnte. Das ergibt sich aus ihrer Entstehungsgeschichte, die zudem zeigt, dass die Initiative sich in erster Linie gegen die EMRK richtet: Am 30. November 2009 verkündete die SVP, falls der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zum Schluss gelangen sollte, die Minarett-Initiative verstosse gegen die EMRK, werde sie deren Kündigung verlangen. Am 29. November 2014 forderte Bundesrat Maurer den Bundesrat auf, dem Parlament formell die Kündigung der EMRK zu beantragen, kam aber damit nicht durch. Als sich nach der Annahme der Ausschaffungsinitiative abzeichnete, dass die mit der anvisierten automatischen und damit menschenrechtswidrigen Ausschaffung strafrechtlich verurteilter Ausländer gesetzlich nicht ohne weiteres umsetzbar war, lancierte die SVP zunächst die Durchsetzungsinitiative, um den Automatismus in der Bundesverfassung festzuschreiben und das Parlament unter Druck zu setzen.
Nachdem das Bundesgericht dem Parlament signalisiert hatte, dass ein Automatismus ohne Prüfung des Einzelfalles weder mit andern Grundsätzen der Bundesverfassung noch mit der EMRK vereinbar ist, lancierte Nationalrat Hans-Ueli Vogt als Reaktion darauf mit einem Brief an alt Bundesrat Christoph Blocher die Idee der sogenannten Selbstbestimmungsinitiative. Laut Hans-Ueli Vogt steht die Kündigung der EMRK „in der Stossrichtung der Initiative.“ Laut dieser müsste bei einem Widerspruch zwischen Schweizer Recht (z.B. automatische Ausschaffung) und einem Staatsvertrag (Achtung des Privat- und Familienlebens) dieser „nötigenfalls“ gekündigt werden. Das Parlament liess sich aber weder von der Durchsetzungsinitiative noch von der angekündigten Selbstbestimmungsinitiative unter Druck setzen und nahm in das Gesetz zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative eine Härtefallklausel auf. Daraufhin reichte die SVP am 12. August 2016 die Selbstbestimmungsinitiative ein.
Was hat die EMRK der Schweiz gebracht? Einige Beispiele (von vielen)
Dean Spielmann, damaliger Präsident des EGMR, im Bundeshaus in Bern (2014); Quelle: parlament.ch
Für die Initianten ist die EMRK, auf welche die Initiative in erster Linie zielt, des Teufels, und für SVP-Nationalrat Alfred Heer, Präsident der Schweizer Delegation im Europarat, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) eine „Eiterbeule“. In ihren Augen untergraben die EMRK und der EGMR die Autonomie der Schweiz und bringen für die Schweiz nur Nachteile. Diese Polemik blendet aus, dass die Zugehörigkeit der Schweiz zur EMRK Rechtssuchenden in existentiell wichtigen Fragen offensichtlich zum Vorteil gereicht und dem Gesetzgeber immer wieder wertvolle Impulse gibt. Dazu einige Beispiele aus einer langen Reihe ähnlicher Fälle:
〉〉 Bis zum Ende der 1980er Jahre amteten in den meisten Kantonen die eine Strafuntersuchung führenden Beamten auch als Richter: Untersuchung, Anklage und richterliche Beurteilung lagen bei ein und derselben Person. Vergeblich hatten Lehre und Anwaltschaft kritisiert, dass das mit der richterlichen Unabhängigkeit nicht vereinbar ist. Es brauchte das Machtwort aus Strassburg, dass ein Untersuchungsbeamter kein unbefangener Richter ist. Die Behörden reagierten zunächst harsch: Die Richter in Strassburg verstünden unsere spezifischen Gegebenheiten nicht, höben unsere Behördenorganisation aus den Angeln, usw. Ständerat Danioth verlangte gar die Kündigung der EMRK. Nichtsdestotrotz war bereits innert Kürze die Trennung von Untersuchungsbehörde und richterlicher Behörde courant normal. Heute könnte man sich die frühere Rechtslage nicht mehr vorstellen.
〉〉 Am 23. Oktober 1990 erkannte der EGMR, dass die von Untersuchungsbeamten angeordnete Untersuchungshaft Art. 5 EMRK verletzt, da der Untersuchungsbeamte in der Regel später auch die Anklage vertritt und deshalb Zweifel an seiner Unabhängigkeit bestehen. Seither werden festgenommene Personen unverzüglich einem unabhängigen Richter vorgeführt, der die Anordnung der Haft überprüft
〉〉 Bis 2014 hatten Opfer keine Chancen, wenn ein Spätschaden erst nach einer kurzen Verjährungsfrist bekannt wurde. Opfer dieses Unrechtszustandes wurde ein Arbeiter, der Asbeststaub ausgesetzt war. Obwohl seit Mitte der 60er-Jahre bekannt war, dass Asbest krebserregend ist, waren die Arbeiter ungenügend geschützt. Der EGMR entschied, dass bei Spätschäden, die erst Jahrzehnte nach dem schädigenden Ereignis erkennbar werden, das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK), namentlich das Recht auf Zugang zu einem Gericht, verletzt ist, wenn die Verjährungsregel greift. Dank dem EGMR wurde eine menschenverachtende Regelung zu Makulatur
〉〉 Bis 1987 galt in der Schweiz nach einer Scheidung ein dreijähriges Eheverbot. Erst nachdem der EGMR am 18. Dezember 1987 die Schweiz diesbezüglich wegen Verletzung des Rechts auf Ehefreiheit verurteilt hatte, wurde das Verbot aufgehoben.
Allgemein gilt: Die EMRK trug und trägt zur Rechtsentwicklung in den Mitgliedstaaten bei, auch in der Schweiz. So wurde die berüchtigte „administrative Versorgung“ 1981 infolge der EMRK aufgegeben. Die in der EMRK enthaltenen Verfahrensgarantien (Recht auf gerichtliche Überprüfung, Recht auf einen Anwalt in der Untersuchungshaft, Recht auf ein faires Verfahren) haben unser Prozessrecht stark beeinflusst und die Rechte des Einzelnen gestärkt. Eine Reihe von Bestimmungen der Bundesverfassung, aber auch deren Tragweite sind dem Einfluss der EMRK zuzuschreiben: So etwa die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), Verfahrensgarantien (Art. 29), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), die Medienfreiheit (Art. 17), der Quellenschutz der Medienschaffenden (Art. 172 StPO), die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV) und die Kunstfreiheit (Art. 21 BV) – alles heute in der Schweiz selbstverständliche Garantien.
Wie ist die Kritik an EMRK/EGMR einzuschätzen?
Gegen die Rechtsprechung des EGMR wird häufig ins Feld geführt, sie schlage alles über einen „europäischen Einheitsleisten“, statt die „nationalen Eigenheiten“ der Mitgliedstaaten zu respektieren und diesen einen „erheblichen Beurteilungsspielraum“ zu lassen. Der Gerichtshof habe sich zudem eine dynamische Rechtsprechung zu eigen gemacht und lege die EMRK anders aus, als sie bei ihrem Erlass verstanden worden sei; die EMRK bestehe in ihrer ursprünglichen Form nur noch auf dem Papier.
Sitzungssaal des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; Quelle: blog.ipleaders.in
Das Problem ist komplexer, als es auf den ersten Blick den Anschein macht. Mit dem Beitritt zur EMRK haben sich die einzelnen Staaten darauf verpflichtet, die darin garantierten Freiheitsrechte zu respektieren. Sie haben sich insoweit gebunden. Fest steht aber auch, dass die Tragweite gewisser Freiheitsrechte in den einzelnen Staaten historisch unterschiedlich aufgefasst wird. Eine „Föderalisierung“ der Grundrechte ist allerdings nicht unproblematisch, betrifft sie doch die schwierige Frage nach deren allgemeinverbindlichem Kerngehalt. Die Problematik kann am Beispiel der Religions- und Kultusfreiheit veranschaulicht werden. Der EGMR hat am 1. Juli 2014 das Verbot des Tragens der Burka in einem Frankreich betreffenden Fall mit Rücksicht auf den französischen Laizismus toleriert. Im Fall Lautsi c. Italy hat die Grosse Kammer entschieden, dass Kruzifixe in italienischen Schulzimmern nicht gegen Art. 9 EMRK verstossen.
Diese Entscheidungen berücksichtigen nationale Gegebenheiten und sind als Vorwirkung des noch nicht in Kraft getretenen 15. Zusatzprotokolls zur EMRK vom 24. Juni 2013 zu deuten. Dieses nimmt das Subsidiaritätsprinzip in die Präambel der EMRK auf. Damit wird die primäre Verantwortung der Vertragsstaaten für die Umsetzung der EMRK und den diesen zustehenden Ermessensspielraum (marge d’appréciation; margin of appreciation) betont. Thematisch dürfte sich das Subsidiaritätspraxis wohl auf religiös/kulturell umstrittene Fragen beschränken. Es mag Phasen gegeben haben, in denen der EGMR den Spielraum der einzelnen Mitgliedstaaten stark, zu stark eingeengt hat. Heute geht die pauschale Kritik, der EGMR missachte nationale Eigenheiten, jedoch an der Realität vorbei.
Zu erwartende Folgen nach einer Annahme der Initiative
Die Initiative verlangt, dass im Fall eines Widerspruchs zwischen Bundesrecht und einem völkerrechtlichen Vertrag dieser „nötigenfalls“ zu kündigen ist. Heikel ist bereits die Frage, wann man mit einem Widerspruch konfrontiert ist. Sodann sagt die Initiative weder, wer zuständig ist, einen Widerspruch zwischen dem Landesrecht und einem völkerrechtlichen Vertrag festzustellen, noch, wer im Falle eines Widerspruchs zu handeln bzw. einen Vertrag zu kündigen hat. Der Erlass einer ausführenden Gesetzgebung ist nicht vorgesehen.
Um beim Beispiel der EMRK zu bleiben: Nach dem Wortlaut und dem allgemeinen Sinn bestand zwischen der EMRK und der Bundesverfassung in ihrer Fassung vom Jahre 1999 kein Widerspruch; vielmehr sind mehrere Bestimmungen der Bundesverfassung ihrem Einfluss zuzuschreiben. Allerdings wurden in den letzten Jahren eine Reihe von Minderheiten diskriminierenden Bestimmungen in die Bundesverfassung aufgenommen. In solchen Fällen ist aber unklar, wann bei einer Annahme der Initiative eine Kündigung der EMRK zu erfolgen hätte. Hätte sie in Fällen, wo der Widerspruch zur Bundesverfassung klar ist, gleich nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zu erfolgen? Oder erst nachdem ein schweizerisches Gericht in einem rechtskräftigen Urteil einen Widerspruch festgestellt hat? Oder erst wenn Strassburg, Brüssel oder die OECD die Schweiz rügen? Wäre für die Feststellung eines Widerspruchs ein besonderes Verfahren erforderlich? Obläge die Feststellung dem Bundesgericht, dem Parlament oder dem Bundesrat? Wie verhielte es sich, wenn ein erstinstanzliches Gericht des Bundes endgültig entscheidet? Alles offene Fragen.
Eine Annahme der Initiative änderte zwar zunächst noch nichts an der Verbindlichkeit völkerrechtlicher Verträge, sofern sie dem Referendum unterstanden. Dennoch würde damit eine fatale Drohkulisse aufgerichtet, denn die Unabhängigkeit der Gerichte käme unter Druck. Sie würden mit jeder Feststellung, dass eine auf dem nationalen Recht basierende Entscheidung im Widerspruch zu einem völkerrechtlichen Vertrag steht, riskieren, eine Kündigungsdiskussion in Gang zu setzen. Die Gefahr, dass die Gerichte nicht mehr nach Recht und Billigkeit entschieden, sondern auf allfällige politische Konsequenzen schielten, wäre real.
Hat die Selbstbestimmungsinitivative Erfolg, kann das Recht einpacken; Quelle: mz-web.de
Erst recht gerieten Richter und Richterinnen nach einer Kündigung der EMRK unter politischen Druck, zumal der UNO-Pakt II, der praktisch die gleichen Menschenrechte garantiert, unkündbar ist. Vertragstreue und Verteidigung menschenrechtlicher Garantien würden von der populistischen Rechten als Missachtung des Volkswillens denunziert. Nach einer Kündigung der EMRK wären der Einführung rechtlicher Automatismen, wie sie z.B. die Ausschaffungsinitiative vorsah, kaum mehr Schranken gesetzt. Die Justiz würde dadurch ausgeschaltet. Auch das ist eine – nicht deklarierte – Zielsetzung der Selbstbestimmungs-initiative. Letztlich beschneidet die Initiative nicht die Macht der sogenannten „fremden“ Richter, sondern die Kompetenz der eigenen Justiz. Sie stellt die Gewaltenteilung ernsthaft in Frage; ein Phänomen, das in Europa zu grassieren scheint. Man denke an Ungarn, man denke an Polen.
Indem die Initiative das Volk gewissermassen als alleinige Richtschnur staatlicher Macht sieht – das Volk als Vertragspartei, als Verfassungsgeber, als Gesetzgeber und als Richter – und damit die anderen Staatsorgane zurückdrängt, bricht sie mit unserer Rechtskultur, die auf einer Balance zwischen den Gewalten beruht. Demokratie ohne Menschenrechte und ohne Gewaltenteilung aber bedeutet Diktatur der Mehrheit.
Anmerkung: Eine ausführliche Fassung dieses Artikel mit allen Nachweisen und Belegen wurde am 4. Juni auf der Plattform Unser Recht veröffentlicht.