Die von der SVP lancierte Volksinitiative „Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiative)“ bedroht den Rechtsstaat und die internationale Stellung der Schweiz elementar. Sie zielt vor allem auf die Europäische Menschenrechtskonvention, der das Schweizer Rechtssystem vieles verdankt.

  • Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.

Die Volks­in­itia­tive „Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive)“ betrifft ein komplexes Themen­feld. Im Wesent­li­chen geht es um das Verhältnis des Bundes­rechts (Verfassungs- und Geset­zes­recht) zum Völker­recht, nament­lich zu den von der Schweiz geschlos­senen und zu schlies­senden völker­recht­li­chen Verträgen. Die Thematik hat Juristen – Wissen­schaftler wie Richter – seit jeher beschäf­tigt, wohin­gegen die Politik sich eher wenig darum geküm­mert hat. Es handelt sich meis­tens um eine Debatte unter Insi­dern. Weshalb nun plötz­lich diese Aufmerk­sam­keit? Was bezweckt die Initia­tive? Geht es um Selbst­be­stim­mung, wie der Titel suggeriert?

Wenn es zwischen Landes­recht und Völker­recht zu Wider­sprü­chen kommt, entstehen Konflikte. Das ist etwa der Fall, wenn in der Bundes­ver­fas­sung steht, straf­fällig gewor­dene Ausländer seien auto­ma­tisch des Landes zu verweisen, obwohl die Euro­päi­sche Menschen­rechts­kon­ven­tion (EMRK) und übri­gens auch die Bundes­ver­fas­sung (BV) eine Inter­es­sen­ab­wä­gung verlangen. Es stellen sich dann Fragen wie: Welches Recht geht vor? Hat der Gesetz­geber die von der Schweiz geschlos­senen völker­recht­li­chen Verträge zu respek­tieren oder darf er sie brechen? Was gilt, wenn das Parla­ment ein Gesetz beschliesst, das einen völker­recht­li­chen Vertrag bricht? Was gilt, wenn das Volk einer Verfas­sungs­norm zustimmt, die im Wider­spruch zu völker­recht­li­chen Verträgen steht? Fragen über Fragen, zu denen die Recht­spre­chung über Jahr­zehnte eine diffe­ren­zierte Recht­spre­chung entwi­ckelt hat.

Euro­päi­scher Menschen­rechts­ge­richtshof in Strass­burg; Quelle: swr3.de

Die Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive gibt hingegen vor, gleich einem „deus ex machina“ eine einfache Lösung herbei­zu­führen. Das ist eine Illu­sion. Das wissen im Grunde genommen auch die Initi­anten. Ihnen geht es um etwas Anderes. Zum einen bezwe­cken sie, die Justiz zurück­zu­binden – und zwar die eigene und nicht, wie sie vorgeben, „fremde Richter“. Diese im Titel der Initia­tive figu­rie­renden Richter dienen ledig­lich dazu, an xeno­phobe Instinkte zu appel­lieren. Zum andern bezwe­cken die Initi­anten, mit der anvi­sierten Kündi­gung der EMRK und deren menschen­recht­li­chen Stan­dards den Weg für menschen­rechts­wid­rige Gesetze und Initia­tiven zu ebnen. Die Bezeich­nung „Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive“ ist ein Etiket­ten­schwindel. In Wirk­lich­keit handelt es sich um eine Anti-Menschenrechtsinitiative. Schliess­lich ist die Initia­tive wider­sprüch­lich; sie würde Rechts­un­si­cher­heit schaffen, ja Chaos anrichten.

Die Entste­hungs­ge­schichte der Initiative

Die Initia­tive will verhin­dern, dass die Umset­zung radi­kaler Verfas­sungs­be­stim­mungen und Gesetze an völker­recht­li­chen Verträgen schei­tern könnte. Das ergibt sich aus ihrer Entste­hungs­ge­schichte, die zudem zeigt, dass die Initia­tive sich in erster Linie gegen die EMRK richtet: Am 30. November 2009 verkün­dete die SVP, falls der Euro­päi­sche Gerichtshof für Menschen­rechte (EGMR) zum Schluss gelangen sollte, die Minarett-Initiative verstosse gegen die EMRK, werde sie deren Kündi­gung verlangen. Am 29. November 2014 forderte Bundesrat Maurer den Bundesrat auf, dem Parla­ment formell die Kündi­gung der EMRK zu bean­tragen, kam aber damit nicht durch. Als sich nach der Annahme der Ausschaf­fungs­in­itia­tive abzeich­nete, dass die mit der anvi­sierten auto­ma­ti­schen und damit menschen­rechts­wid­rigen Ausschaf­fung straf­recht­lich verur­teilter Ausländer gesetz­lich nicht ohne weiteres umsetzbar war, lancierte die SVP zunächst die Durch­set­zungs­in­itia­tive, um den Auto­ma­tismus in der Bundes­ver­fas­sung fest­zu­schreiben und das Parla­ment unter Druck zu setzen.

Nachdem das Bundes­ge­richt dem Parla­ment signa­li­siert hatte, dass ein Auto­ma­tismus ohne Prüfung des Einzel­falles weder mit andern Grund­sätzen der Bundes­ver­fas­sung noch mit der EMRK vereinbar ist, lancierte Natio­nalrat Hans-Ueli Vogt als Reak­tion darauf mit einem Brief an alt Bundesrat Chris­toph Blocher die Idee der soge­nannten Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive. Laut Hans-Ueli Vogt steht die Kündi­gung der EMRK „in der Stoss­rich­tung der Initia­tive.“ Laut dieser müsste bei einem Wider­spruch zwischen Schweizer Recht (z.B. auto­ma­ti­sche Ausschaf­fung) und einem Staats­ver­trag (Achtung des Privat- und Fami­li­en­le­bens) dieser „nöti­gen­falls“ gekün­digt werden. Das Parla­ment liess sich aber weder von der Durch­set­zungs­in­itia­tive noch von der ange­kün­digten Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive unter Druck setzen und nahm in das Gesetz zur Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive eine Härte­fall­klausel auf. Daraufhin reichte die SVP am 12. August 2016 die Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive ein.

Was hat die EMRK der Schweiz gebracht? Einige Beispiele (von vielen)

Dean Spiel­mann, dama­liger Präsi­dent des EGMR, im Bundes­haus in Bern (2014); Quelle: parlament.ch

Für die Initi­anten ist die EMRK, auf welche die Initia­tive in erster Linie zielt, des Teufels, und für SVP-Nationalrat Alfred Heer, Präsi­dent der Schweizer Dele­ga­tion im Euro­parat, der Euro­päi­sche Gerichtshof für Menschen­rechte (EGMR) eine „Eiter­beule“. In ihren Augen unter­graben die EMRK und der EGMR die Auto­nomie der Schweiz und bringen für die Schweiz nur Nach­teile. Diese Polemik blendet aus, dass die Zuge­hö­rig­keit der Schweiz zur EMRK Rechts­su­chenden in exis­ten­tiell wich­tigen Fragen offen­sicht­lich zum Vorteil gereicht und dem Gesetz­geber immer wieder wert­volle Impulse gibt. Dazu einige Beispiele aus einer langen Reihe ähnli­cher Fälle:

〉〉 Bis zum Ende der 1980er Jahre amteten in den meisten Kantonen die eine Straf­un­ter­su­chung führenden Beamten auch als Richter: Unter­su­chung, Anklage und rich­ter­liche Beur­tei­lung lagen bei ein und derselben Person. Vergeb­lich hatten Lehre und Anwalt­schaft kriti­siert, dass das mit der rich­ter­li­chen Unab­hän­gig­keit nicht vereinbar ist. Es brauchte das Macht­wort aus Strass­burg, dass ein Unter­su­chungs­be­amter kein unbe­fan­gener Richter ist. Die Behörden reagierten zunächst harsch: Die Richter in Strass­burg verstünden unsere spezi­fi­schen Gege­ben­heiten nicht, höben unsere Behör­den­or­ga­ni­sa­tion aus den Angeln, usw. Stän­derat Danioth verlangte gar die Kündi­gung der EMRK. Nichts­des­to­trotz war bereits innert Kürze die Tren­nung von Unter­su­chungs­be­hörde und rich­ter­li­cher Behörde courant normal. Heute könnte man sich die frühere Rechts­lage nicht mehr vorstellen.

〉〉 Am 23. Oktober 1990 erkannte der EGMR, dass die von Unter­su­chungs­be­amten ange­ord­nete Unter­su­chungs­haft Art. 5 EMRK verletzt, da der Unter­su­chungs­be­amte in der Regel später auch die Anklage vertritt und deshalb Zweifel an seiner Unab­hän­gig­keit bestehen. Seither werden fest­ge­nom­mene Personen unver­züg­lich einem unab­hän­gigen Richter vorge­führt, der die Anord­nung der Haft überprüft

〉〉 Bis 2014 hatten Opfer keine Chancen, wenn ein Spät­schaden erst nach einer kurzen Verjäh­rungs­frist bekannt wurde. Opfer dieses Unrechts­zu­standes wurde ein Arbeiter, der Asbest­staub ausge­setzt war. Obwohl seit Mitte der 60er-Jahre bekannt war, dass Asbest krebs­er­re­gend ist, waren die Arbeiter unge­nü­gend geschützt. Der EGMR entschied, dass bei Spät­schäden, die erst Jahr­zehnte nach dem schä­di­genden Ereignis erkennbar werden, das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK), nament­lich das Recht auf Zugang zu einem Gericht, verletzt ist, wenn die Verjäh­rungs­regel greift. Dank dem EGMR wurde eine menschen­ver­ach­tende Rege­lung zu Makulatur

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〉〉 Bis 1987 galt in der Schweiz nach einer Schei­dung ein drei­jäh­riges Eheverbot. Erst nachdem der EGMR am 18. Dezember 1987 die Schweiz dies­be­züg­lich wegen Verlet­zung des Rechts auf Ehefrei­heit verur­teilt hatte, wurde das Verbot aufgehoben.

Allge­mein gilt: Die EMRK trug und trägt zur Rechts­ent­wick­lung in den Mitglied­staaten bei, auch in der Schweiz. So wurde die berüch­tigte „admi­nis­tra­tive Versor­gung“ 1981 infolge der EMRK aufge­geben. Die in der EMRK enthal­tenen Verfah­rens­ga­ran­tien (Recht auf gericht­liche Über­prü­fung, Recht auf einen Anwalt in der Unter­su­chungs­haft, Recht auf ein faires Verfahren) haben unser Prozess­recht stark beein­flusst und die Rechte des Einzelnen gestärkt. Eine Reihe von Bestim­mungen der Bundes­ver­fas­sung, aber auch deren Trag­weite sind dem Einfluss der EMRK zuzu­schreiben: So etwa die Rechts­weg­ga­rantie (Art. 29a BV), Verfah­rens­ga­ran­tien (Art. 29), das Diskri­mi­nie­rungs­verbot (Art. 8 Abs. 2 BV), die Medi­en­frei­heit (Art. 17), der Quel­len­schutz der Medi­en­schaf­fenden (Art. 172 StPO), die Meinungs- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit (Art. 16 BV) und die Kunst­frei­heit (Art. 21 BV) – alles heute in der Schweiz selbst­ver­ständ­liche Garantien.

Wie ist die Kritik an EMRK/EGMR einzuschätzen?

Gegen die Recht­spre­chung des EGMR wird häufig ins Feld geführt, sie schlage alles über einen „euro­päi­schen Einheits­leisten“, statt die „natio­nalen Eigen­heiten“ der Mitglied­staaten zu respek­tieren und diesen einen „erheb­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raum“ zu lassen. Der Gerichtshof habe sich zudem eine dyna­mi­sche Recht­spre­chung zu eigen gemacht und lege die EMRK anders aus, als sie bei ihrem Erlass verstanden worden sei; die EMRK bestehe in ihrer ursprüng­li­chen Form nur noch auf dem Papier.

Sitzungs­saal des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Menschen­rechte; Quelle: blog.ipleaders.in

Das Problem ist komplexer, als es auf den ersten Blick den Anschein macht. Mit dem Beitritt zur EMRK haben sich die einzelnen Staaten darauf verpflichtet, die darin garan­tierten Frei­heits­rechte zu respek­tieren. Sie haben sich inso­weit gebunden. Fest steht aber auch, dass die Trag­weite gewisser Frei­heits­rechte in den einzelnen Staaten histo­risch unter­schied­lich aufge­fasst wird. Eine „Föde­ra­li­sie­rung“ der Grund­rechte ist aller­dings nicht unpro­ble­ma­tisch, betrifft sie doch die schwie­rige Frage nach deren allge­mein­ver­bind­li­chem Kern­ge­halt. Die Proble­matik kann am Beispiel der Religions- und Kultus­frei­heit veran­schau­licht werden. Der EGMR hat am 1. Juli 2014 das Verbot des Tragens der Burka in einem Frank­reich betref­fenden Fall mit Rück­sicht auf den fran­zö­si­schen Laizismus tole­riert. Im Fall Lautsi c. Italy hat die Grosse Kammer entschieden, dass Kruzi­fixe in italie­ni­schen Schul­zim­mern nicht gegen Art. 9 EMRK verstossen.

Diese Entschei­dungen berück­sich­tigen natio­nale Gege­ben­heiten und sind als Vorwir­kung des noch nicht in Kraft getre­tenen 15. Zusatz­pro­to­kolls zur EMRK vom 24. Juni 2013 zu deuten. Dieses nimmt das Subsi­dia­ri­täts­prinzip in die Präambel der EMRK auf. Damit wird die primäre Verant­wor­tung der Vertrags­staaten für die Umset­zung der EMRK und den diesen zuste­henden Ermes­sens­spiel­raum (marge d’appréciation; margin of appre­cia­tion) betont. Thema­tisch dürfte sich das Subsi­dia­ri­täts­praxis wohl auf religiös/kulturell umstrit­tene Fragen beschränken. Es mag Phasen gegeben haben, in denen der EGMR den Spiel­raum der einzelnen Mitglied­staaten stark, zu stark einge­engt hat. Heute geht die pauschale Kritik, der EGMR miss­achte natio­nale Eigen­heiten, jedoch an der Realität vorbei.

Zu erwar­tende Folgen nach einer Annahme der Initiative

Die Initia­tive verlangt, dass im Fall eines Wider­spruchs zwischen Bundes­recht und einem völker­recht­li­chen Vertrag dieser „nöti­gen­falls“ zu kündigen ist. Heikel ist bereits die Frage, wann man mit einem Wider­spruch konfron­tiert ist. Sodann sagt die Initia­tive weder, wer zuständig ist, einen Wider­spruch zwischen dem Landes­recht und einem völker­recht­li­chen Vertrag fest­zu­stellen, noch, wer im Falle eines Wider­spruchs zu handeln bzw. einen Vertrag zu kündigen hat. Der Erlass einer ausfüh­renden Gesetz­ge­bung ist nicht vorgesehen.

Um beim Beispiel der EMRK zu bleiben: Nach dem Wort­laut und dem allge­meinen Sinn bestand zwischen der EMRK und der Bundes­ver­fas­sung in ihrer Fassung vom Jahre 1999 kein Wider­spruch; viel­mehr sind mehrere Bestim­mungen der Bundes­ver­fas­sung ihrem Einfluss zuzu­schreiben. Aller­dings wurden in den letzten Jahren eine Reihe von Minder­heiten diskri­mi­nie­renden Bestim­mungen in die Bundes­ver­fas­sung aufge­nommen.  In solchen Fällen ist aber unklar, wann bei einer Annahme der Initia­tive eine Kündi­gung der EMRK zu erfolgen hätte. Hätte sie in Fällen, wo der Wider­spruch zur Bundes­ver­fas­sung klar ist, gleich nach Inkraft­treten der neuen Bestim­mungen zu erfolgen? Oder erst nachdem ein schwei­ze­ri­sches Gericht in einem rechts­kräf­tigen Urteil einen Wider­spruch fest­ge­stellt hat? Oder erst wenn Strass­burg, Brüssel oder die OECD die Schweiz rügen? Wäre für die Fest­stel­lung eines Wider­spruchs ein beson­deres Verfahren erfor­der­lich? Obläge die Fest­stel­lung dem Bundes­ge­richt, dem Parla­ment oder dem Bundesrat? Wie verhielte es sich, wenn ein erst­in­stanz­li­ches Gericht des Bundes endgültig entscheidet? Alles offene Fragen.

Eine Annahme der Initia­tive änderte zwar zunächst noch nichts an der Verbind­lich­keit völker­recht­li­cher Verträge, sofern sie dem Refe­rendum unter­standen. Dennoch würde damit eine fatale Droh­ku­lisse aufge­richtet, denn die Unab­hän­gig­keit der Gerichte käme unter Druck. Sie würden mit jeder Fest­stel­lung, dass eine auf dem natio­nalen Recht basie­rende Entschei­dung im Wider­spruch zu einem völker­recht­li­chen Vertrag steht, riskieren, eine Kündi­gungs­dis­kus­sion in Gang zu setzen. Die Gefahr, dass die Gerichte nicht mehr nach Recht und Billig­keit entschieden, sondern auf allfäl­lige poli­ti­sche Konse­quenzen schielten, wäre real.

Hat die Selbst­be­stim­mungs­in­i­tiv­a­tive Erfolg, kann das Recht einpa­cken; Quelle: mz-web.de

Erst recht gerieten Richter und Rich­te­rinnen nach einer Kündi­gung der EMRK unter poli­ti­schen Druck, zumal der UNO-Pakt II, der prak­tisch die glei­chen Menschen­rechte garan­tiert, unkündbar ist. Vertrags­treue und Vertei­di­gung menschen­recht­li­cher Garan­tien würden von der popu­lis­ti­schen Rechten als Miss­ach­tung des Volks­wil­lens denun­ziert. Nach einer Kündi­gung der EMRK wären der Einfüh­rung recht­li­cher Auto­ma­tismen, wie sie z.B. die Ausschaf­fungs­in­itia­tive vorsah, kaum mehr Schranken gesetzt. Die Justiz würde dadurch ausge­schaltet. Auch das ist eine – nicht dekla­rierte – Ziel­set­zung der Selbstbestimmungs-initiative. Letzt­lich beschneidet die Initia­tive nicht die Macht der soge­nannten „fremden“ Richter, sondern die Kompe­tenz der eigenen Justiz. Sie stellt die Gewal­ten­tei­lung ernst­haft in Frage; ein Phänomen, das in Europa zu gras­sieren scheint. Man denke an Ungarn, man denke an Polen.

Indem die Initia­tive das Volk gewis­ser­massen als allei­nige Richt­schnur staat­li­cher Macht sieht – das Volk als Vertrags­partei, als Verfas­sungs­geber, als Gesetz­geber und als Richter – und damit die anderen Staats­or­gane zurück­drängt, bricht sie mit unserer Rechts­kultur, die auf einer Balance zwischen den Gewalten beruht. Demo­kratie ohne Menschen­rechte und ohne Gewal­ten­tei­lung aber bedeutet Diktatur der Mehrheit.

 

Anmer­kung: Eine ausführ­liche Fassung dieses Artikel mit allen Nach­weisen und Belegen wurde am 4. Juni auf der Platt­form Unser Recht veröffentlicht.

  • Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.