Alt-Bundesrichter Niccolò Raselli über die schwerwiegenden staats- und persönlichkeitsrechtlichen Probleme, die durch die Durchsetzungsinitiative aufgeworfen würden.

23. Januar 2016Lesezeit ca. 8 MinutenArtikel druckenIn Pocket speichern
  • Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.

I. Ausgangs­lage

Geplanter Erweiterungsbau Kurzstrafen- und Aussschaffungsgefängnis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Geplanter Erwei­te­rungsbau Kurzstrafen- und Auss­schaf­fungs­ge­fängnis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Am 28. November 2010 wurde die sog. Ausschaf­fungs­in­itia­tive von Volk und Ständen ange­nommen. Das Charak­te­ris­tikum der neuen Verfas­sungs­norm ist der Auto­ma­tismus der Landes­ver­wei­sung bei Erfül­lung bestimmter Straf­tat­be­stände. Das bedeutet, dass die Verhält­nis­mäs­sig­keit der Landes­ver­wei­sung prin­zi­piell nicht mehr über­prüft würde. Weil das im Wider­spruch zur Bundes­ver­fas­sung steht, welche die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit für jegli­ches Verwal­tungs­han­deln vorschreibt, aber auch zur EMRK und zum UNO-Pakt II, sieht die Ausfüh­rungs­ge­setz­ge­bung eine Härte­fall­klausel vor. Diese Rela­ti­vie­rung des Auto­ma­tismus ist der SVP ein Dorn im Auge. Denn damit sieht sie ihre erfolg­reiche Ausschaf­fungs­in­itia­tive in deren Kern bedroht. Um Diskus­sionen über den Grund­satz der Verhält­nis­mäs­sig­keit bzw. die Härte­fall­klausel aus dem Wege zu gehen, verzich­tete die SVP auf die Ergrei­fung des Refe­ren­dums, und legte statt­dessen die sog. Durch­set­zungs­in­itia­tive nach. Die Durch­set­zungs­in­itia­tive ist ein Mons­trum sowohl in formeller wie inhalt­li­cher Hinsicht. Während die Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 121 Abs. 3-6 BV) in der Verfas­sung stehen bleibt, soll das, was in die Ausführungs- bzw. Umset­zungs­ge­setz­ge­bung gehörte, eben­falls Verfas­sungs­in­halt werden. Gleich­zeitig liegt aber nach unbe­nützt abge­lau­fener Refe­ren­dums­frist die Ausfüh­rungs­ge­setz­ge­bung zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive vor. Zwischen dieser und der Durch­set­zungs­in­itia­tive bestehen Wider­sprüche. Es dürfte sich auch um eine Premiere handeln, dass ein neuer Straf­tat­be­stand, der sog. Sozi­al­miss­brauch, in der Bundes­ver­fas­sung normiert wird. Über diese mehr formellen Mängel könnte noch hinweg gesehen werden. Das Gefähr­liche der Initia­tive ist die Aushe­be­lung elemen­tarer Rechts­grund­sätze, die Schwä­chung der dritten Gewalt und die präju­di­zi­elle Wirkung hinsicht­lich der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive.

II. Diffe­renzen zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 121 Abs. 3–6 BV)

1. Erwei­te­rung der Landesverweisungstatbestände

Die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umschreibt die Tatbe­stände relativ allge­mein: Verur­tei­lung wegen eines vorsätz­li­chen Tötungs­de­likts, einer Verge­wal­ti­gung oder eines anderen schweren Sexu­al­de­likts, eines andern Gewalt­de­likts wie Raub, wegen Menschen­han­dels, Drogen­han­dels oder eines Einbruchs­de­likts sowie wegen miss­bräuch­li­chen Bezugs von Leis­tungen der Sozi­al­ver­si­che­rungen oder der Sozi­al­hilfe (Art. 121 Abs. 3 BV) und über­lässt die nähere Umschrei­bung der Tatbe­stände oder deren Ergän­zung dem Gesetz (Art. 121 Abs. 4 BV). Ausge­wie­sene sind mit einem Einrei­se­verbot von 5 – 15 Jahren zu belegen, im Wieder­ho­lungs­fall mit einem Verbot von 20 Jahren (Art. 121 Abs. 5 BV). Inzwi­schen ist Art. 121 Abs. 3-6 BV gesetz­lich umge­setzt worden. Auf Details des sehr umfang­rei­chen Tatbestands- kata­logs (Art. 66a Abs. 1 StGB) ist hier nicht näher einzugehen.

Der Katalog der Landes­ver­wei­sungs­tat­be­stände gemäss Durch­set­zungs­in­itia­tive entspricht in grossen Teilen jenem der umge­setzten Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 197 Ziff. 9.1), wobei aller­dings mehrere Straf­tat­be­stände neu hinzu­ge­kommen sind: So etwa Gewalt oder Drohung gegen Behörden und Beamte, falsche Anschul­di­gung, falsches Gutachten, falsche Übersetzung.

In einem wich­tigen Punkt geht die Durch­set­zungs­in­itia­tive aller­dings wesent­lich weiter: Wer z.B. wegen einfa­cher Körper­ver­let­zung, Rauf­han­dels, Angriffs, Haus­frie­dens­bruchs in Verbin­dung mit Sach­be­schä­di­gung oder Dieb­stahl – an sich keine obli­ga­to­ri­schen Ausschaf­fungs­tat­be­stände – verur­teilt wird, wird dennoch obli­ga­to­risch des Landes verwiesen, wenn er in den letzten 10 Jahren zu einer Freiheits- oder Geld­strafe verur­teilt wurde (Art. 197 Ziff. 9.2). Diese „Two-strike“-Norm hat nament­lich (noch nicht einge­bür­gerte) Secondos, aber auch Expats im Auge.

Beispiele: Ein junger Erwach­sener, der wegen Fahrens in ange­trun­kenem Zustand bestraft worden ist und neun Jahre später in eine Schlä­gerei gerät, müsste des Landes verwiesen werden. Ein junger Erwach­sener, der wegen Haltens einer Haschisch­pflanze auf dem Balkon bestraft wurde und Jahre später eine einfache Körper­ver­let­zung begeht, müsste eben­falls des Landes verwiesen werden.

Noch einen weiteren Umstand gilt es zu bedenken: 2014 heira­teten rund 23% in der Schweiz gebo­rene Schweizer Staats­an­ge­hö­rige auslän­di­sche Staats­an­ge­hö­rige. Es ist voraus­sehbar, dass bei einer Annahme der Initia­tive Schweizer Fami­lien ausein­an­der­ge­rissen würden mit der Konse­quenz, dass die schwei­ze­ri­sche Gattin und ihre Kinder fürsor­ge­ab­hängig würden.

2. Sozi­al­miss­brauch als obli­ga­to­ri­scher Landesverweisungsgrund

Gemäss der die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umset­zenden Geset­zes­no­velle wird mit Frei­heits­strafe bis zu 1 Jahr oder mit einer Geld­strafe bestraft, wer jemanden durch unwahre oder unvoll­stän­dige Angaben, durch Verschweigen von Tatsa­chen oder in anderer Weise irre­führt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leis­tungen einer Sozi­al­ver­si­che­rung oder der Sozi­al­hilfe bezieht, die ihm oder dem anderen nicht zustehen. In leichten Fällen ist die Strafe Busse (Art. 148a StGB). Gemil­dert wird der Ausschaf­fungs­tat­be­stand durch die Härte­fall­klausel der Geset­zes­no­velle, die zwar Secondos schützen könnte, Expats jedoch eher nicht.

Die Durch­set­zungs­in­itia­tive umschreibt den Straf­tat­be­stand im Wesent­li­chen gleich (Art. 197 Ziff. 9/V), enthält aber zwei wesent­liche Verschär­fungen. Zum einen wird auch der Versuch unter Strafe gestellt und zum andern wird der Straf­rahmen von 1 auf 5 Jahre erhöht (Art. 197 Ziff. 9, V/1). Im Vergleich dazu werden mit einer Maxi­mal­strafe von 5 Jahren bestraft: Dieb­stahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB), Verlei­tung oder Beihilfe zum Suizid (Art. 115 StGB), Gefähr­dung des Lebens (Art. 129 StGB), Verun­treuung (Art. 138 StGB).

Beispiel: Ein Expat, der gegen­über der Fami­li­en­aus­gleichs­kasse den Ausbil­dungs­un­ter­bruch seines Sohnes nicht dekla­riert, macht sich gemäss der Durch­set­zungs­in­itia­tive (auch wenn der Versuch erfolglos blieb) strafbar und wird auto­ma­tisch ausge­schafft, selbst wenn der Fall als leicht einge­stuft und auf eine Busse erkannt wird.

Sie können uns unter­stützen, indem Sie diesen Artikel teilen: 

3. Auto­ma­tismus und keine Härtefallregelung

Das Parla­ment hat den in der Ausschaf­fungs­in­i­ti­tia­tive vorge­se­henen Auto­ma­tismus entschärft mit einer Härte­fall­klausel (Art. 66a Abs. 2 StGB). Nach dieser kann der Richter „ausnahms­weise von einer Landes­ver­wei­sung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persön­li­chen Härte­fall bewirken würde und die öffent­li­chen Inter­essen an der Landes­ver­wei­sung gegen­über den privaten Inter­essen des Auslän­ders am Verbleib in der Schweiz nicht über­wiegen. Dabei ist der beson­deren Situa­tion von Auslän­dern Rech­nung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufge­wachsen sind.“ Damit wird dem Verhält­nis­mäs­sig­keits­gebot und insbe­son­dere der Situa­tion von „Secondos“ Rech­nung getragen, die ins Herkunfts­land und damit unter Umständen in ein ihnen völlig fremdes Land ausge­wiesen würden, deren Sprache sie nicht kennen und wo sie weder verwandt­schaft­liche noch sons­tige soziale Bezie­hungen haben.

Die Durch­set­zun­gin­itia­tive richtet sich genau gegen diese Klausel. Sie beharrt auf dem Auto­ma­tismus, der – im Verhältnis zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive – noch verstärkt wird durch die „Two-strike“- Bestim­mung, wonach die Landes­ver­wei­sung selbst für nicht schwer­wie­gende Delikte obli­ga­to­risch ist, wenn jemand vorbe­straft ist – und das auf 10 Jahre zurück. Die prin­zi­pi­elle Weige­rung, die Verhält­nis­mäs­sig­keit einer Landes­ver­wei­sung zu prüfen, bedeutet eine beispiel­lose Miss­ach­tung der Menschen­rechte. Darin liegt aber auch eine gravie­rende Verlet­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör. Denn wenn die einschnei­denste Sank­tion einer Straftat, die Landes­ver­wei­sung, keiner Prüfung unter­liegt, wird die betrof­fene Person dazu auch nicht angehört.

Im Kontrast dazu steht, dass man neuer­dings auf den für Raser vorge­se­henen Sank­ti­ons­au­to­ma­tismus zurück­kommen will mit der Begrün­dung, es gehe ledig­lich darum, die Verhält­nis­mäs­sig­keit bei der Bestra­fung von Tempo­sün­dern wieder herzu­stellen (so Natio­nalrat Regazzi mit Support von Stän­derat Reimann laut Tages-Anzeiger vom 18. Dezember 2015, S. 5).

III. Verhältnis zum Völkerrecht

Einge­denk dessen, dass sowohl die Bundes­ver­fas­sung als auch das Völker­recht, konkret die EMRK und der UNO-Pakt II, bei schwer­wie­genden Eingriffen in Grund­rechte die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit gebieten, hat das Parla­ment bei der Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive für die Aufnahme einer Härte­fall­klausel gesorgt. Um das „unbe­queme“ Völker­recht vom Tisch zu haben, sieht die Durch­set­zungs­in­itia­tive vor, dass seine Bestim­mungen dem nicht zwin­genden Völker­recht vorgehen.

IV. Durch­set­zungs­in­itia­tive – ein Papiertiger?

1. Pacta sunt servanda

Vertrag­lich zustande gekom­menes Völker­recht wie nament­lich die EMRK und der UNO-Pakt II ist verbind­lich: Pacta sunt servanda. Inso­weit geht Völker­recht dem Landes­recht zwin­gend vor. Dabei spielt keine Rolle, auf welcher Stufe davon abwei­chendes Landes­recht steht. Das Bundes­ge­richt müsste daher der direkt anwend­baren Norm (so die Margi­nalie von Art. 197 Ziff. 9 der Durch­set­zungs­in­itia­tive) die Gefolg­schaft verwei­gern, d.h. der neuen Norm zum Trotz die Verhält­nis­mäs­sig­keit einer Ausschaf­fung prüfen und der betrof­fenen Person das recht­liche Gehör gewähren. Inso­weit zeitigte die Durch­set­zungs­in­itia­tive keine Wirkung. Das führte aller­dings zum von der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive herauf­be­schwo­renen Wider­spruch zwischen Landes- und Völker­recht (so diese Initia­tive Erfolg haben sollte) und damit zwin­gend zur Kündi­gung der EMRK.

2. Das Gesetz geht der Verfas­sung vor

Die Refe­ren­dums­frist gegen die die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umset­zende Geset­zes­no­velle ist am 9. Juli 2015 unbe­nützt abge­laufen. Die vom Bundesrat noch nicht in Kraft gesetzte Geset­zes­no­velle schreibt die Härte­fall­prü­fung vor. Bundes­ge­setze sind gemäss Art. 190 BV für die Gerichte verbind­lich. Dass die Verfas­sung hier­ar­chisch über dem Gesetz steht, spielt im Kontext von Art. 190 BV gerade keine Rolle. Das Verbind­lich­keits­gebot bedeutet gemäss Lehre und konstanter Recht­spre­chung, dass die Gerichte den Gesetzen nicht unter Beru­fung auf deren Verfas­sungs­wid­rig­keit die Gefolg­schaft verwei­gern dürfen. Damit bliebe das Gebot der Härte­fall­prü­fung auch nach einer Annahme der Durch­set­zungs­in­itia­tive bestehen.

Die SVP würde wohl zu argu­men­tieren versu­chen, dass die Durch­set­zungs­in­itia­tive als spätere Spezi­al­be­stim­mung dem allge­meinen Verbind­lich­keits­gebot von Art. 190 BV vorgehe. Dem wäre aber zu wider­spre­chen. Denn bei für das schwei­ze­ri­sche Rechts­ver­ständnis derart zentralen Fragen (Trag­weite von Art.190 BV; Gebot der Verhält­nis­mäs­sig­keit; Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs) besteht kein Raum für forma­lis­ti­sches Argu­men­tieren. Die Durch­set­zungs­in­itia­tive statu­iert keine ausdrück­li­chen Ausnahmen, weder vom Verhält­nis­mäs­sig­keits­gebot (Art. 5 BV) noch von der Verbind­lich­keit der Gesetze (Art. 190 BV), noch vom Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Übrigen hätte sich für die Gegner der Verhält­nis­mäs­sig­keits­prü­fung bzw. der Härte­fall­klausel die Ergrei­fung des Refe­ren­dums gera­dezu aufge­drängt. So aber bliebe es selbst bei Annahme der Durch­set­zungs­in­itia­tive bei der gesetz­lich vorge­schrie­benen Härte­fall­prü­fung. Denkbar ist, dass Druck auf den Bundesrat ausgeübt würde, die Geset­zes­no­velle und mit dieser die Härte­fall­klausel gar nicht erst in Kraft zu setzen. Das Nicht-in-Kraft-setzen eines vom Volk durch Verzicht auf das Refe­rendum ange­nom­menen Gesetzes wäre aller­dings ein uner­hörter Vorgang.

3. Kündi­gung völker­recht­li­cher Verträge als Lösung im Sinne der SVP?

Gemäss Art. 190 BV sind nicht nur die Gesetze, sondern auch das Völker­recht mass­ge­bend, d.h. verbind­lich. Während die EMRK kündbar ist, ist es der vom Parla­ment 1991 geneh­migte und dem Refe­rendum unter­stellte UNO-Pakt II nicht. Dessen Normen, die wie die EMRK die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit bei schweren Eingriffen in Grund­rechte verlangen, blieben trotz Kündi­gung der EMRK bestehen bzw. für die Schweiz verbind­lich. Daran vermögen einsei­tige Willens­er­klä­rungen nichts zu ändern. Im Übrigen verstiesse der voll­stän­dige Ausschluss der Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit bei schwer­wie­genden Eingriffen in die Grund­rechte ohnehin gegen zwin­gendes Völker­recht, welches selbst die Durch­set­zungs­in­itia­tive vorbehält

V. Aussichten

Alles halb so schlimm? Nein. Denn mit der Über­hö­hung des soge­nannten Volks­wil­lens und dem damit einher­ge­henden Versuch, die dritte Gewalt auszu­schalten, auf was der Sank­ti­ons­au­to­ma­tismus letzt­lich abzielt, würde sich die plebis­zi­täre Demo­kratie in Rich­tung auto­ri­tärer Staat bewegen. Putin lässt grüssen: Aller­dings hat er, propa­gan­dis­tisch beschlagen, auf eine Kündi­gung der EMRK verzichtet, seine Probleme aber durch Erlass eines Gesetzes gelöst, wonach Urteile des EGMR nur noch umge­setzt werden, wenn diese nicht gegen die russi­sche Verfas­sung verstossen (so NZZ vom 16. Dezember 2015, S. 5).

Im November 2015 schreckte die Meldung auf, dass laut Umfrage 66% der Befragten die Durch­set­zungs­in­itia­tive befür­worten würden. An der Zuver­läs­sig­keit der Umfrage mag man zwei­feln. Dennoch darf die Meldung nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Es ist zwar anzu­nehmen, dass die Befragten kaum detail­lierte Kennt­nisse hinsicht­lich der Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive durch das Parla­ment und der am 28. Februar 2016 zur Abstim­mung gelan­genden Durch­set­zungs­in­itia­tive hatten. Bessere Kennt­nisse dürften sie aller­dings auch bei der Abstim­mung nicht haben. Aufklä­rung tut daher Not.


Dieser Text erschien zuerst am 29.12.2015 auf www.unser-recht.ch; für die freund­liche Geneh­mi­gung zur Publi­ka­tion danken wir Niccolò Raselli.
  • Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.
Liebe Leserin, lieber Leser,

öffentliche Debatten und politische Diskurse haben sich in den letzten Jahren verändert. Populistische Stimmen werden lauter, illiberale und autokratische Tendenzen treten offener zutage.

Mit unserem Onlinemagazin möchten wir dieser Entwicklung etwas entgegensetzen: Zwei mal pro Woche publizieren wir Denkanstöße zur öffentlichen Debatte – mit einer historischen und kulturanalytischen Perspektive auf die Gegenwart. Wir sind stolz darauf, gemeinsam mit 300 Autor:innen bereits 508 Artikel zu einer Vielzahl von Themen veröffentlicht zu haben.

Um möglichst viele Leser:innen zu erreichen, machen wir alle Inhalte frei und kostenlos zugänglich und verzichten auf Werbeeinnahmen zugunsten von einer angenehmen Leseerfahrung.

Die Herausgeber:innen schreiben stets unbezaht und stecken viel ehrenamtliches Engagement sowie eigene finanzielle Mittel in diese Plattform. Damit wir die laufenden Kosten decken können, sind wir auf die freiwillige Unterstützung unserer Leserinnen und Leser angewiesen.

Auch Sie können unsere Arbeit unterstützen: Mit einem Abonnement (in unterschiedlicher Größe) auf Steady oder mit einer Spende.

Sie helfen uns auch sehr, indem Sie unsere Artikel bei Twitter und Facebook „liken“ oder teilen.

Vielen Dank!