• Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.

I. Ausgangslage

Geplanter Erweiterungsbau Kurzstrafen- und Aussschaffungsgefängnis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Geplanter Erwei­te­rungsbau Kurz­strafen- und Auss­schaf­fungs­ge­fängnis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Am 28. November 2010 wurde die sog. Ausschaf­fungs­in­itia­tive von Volk und Ständen ange­nommen. Das Charak­te­ris­tikum der neuen Verfas­sungs­norm ist der Auto­ma­tismus der Landes­ver­wei­sung bei Erfül­lung bestimmter Straf­tat­be­stände. Das bedeutet, dass die Verhält­nis­mäs­sig­keit der Landes­ver­wei­sung prin­zi­piell nicht mehr über­prüft würde. Weil das im Wider­spruch zur Bundes­ver­fas­sung steht, welche die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit für jegli­ches Verwal­tungs­han­deln vorschreibt, aber auch zur EMRK und zum UNO-Pakt II, sieht die Ausfüh­rungs­ge­setz­ge­bung eine Härte­fall­klausel vor. Diese Rela­ti­vie­rung des Auto­ma­tismus ist der SVP ein Dorn im Auge. Denn damit sieht sie ihre erfolg­reiche Ausschaf­fungs­in­itia­tive in deren Kern bedroht. Um Diskus­sionen über den Grund­satz der Verhält­nis­mäs­sig­keit bzw. die Härte­fall­klausel aus dem Wege zu gehen, verzich­tete die SVP auf die Ergrei­fung des Refe­ren­dums, und legte statt­dessen die sog. Durch­set­zungs­in­itia­tive nach. Die Durch­set­zungs­in­itia­tive ist ein Mons­trum sowohl in formeller wie inhalt­li­cher Hinsicht. Während die Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 121 Abs. 3–6 BV) in der Verfas­sung stehen bleibt, soll das, was in die Ausfüh­rungs- bzw. Umset­zungs­ge­setz­ge­bung gehörte, eben­falls Verfas­sungs­in­halt werden. Gleich­zeitig liegt aber nach unbe­nützt abge­lau­fener Refe­ren­dums­frist die Ausfüh­rungs­ge­setz­ge­bung zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive vor. Zwischen dieser und der Durch­set­zungs­in­itia­tive bestehen Wider­sprüche. Es dürfte sich auch um eine Premiere handeln, dass ein neuer Straf­tat­be­stand, der sog. Sozi­al­miss­brauch, in der Bundes­ver­fas­sung normiert wird. Über diese mehr formellen Mängel könnte noch hinweg gesehen werden. Das Gefähr­liche der Initia­tive ist die Aushe­be­lung elemen­tarer Rechts­grund­sätze, die Schwä­chung der dritten Gewalt und die präju­di­zi­elle Wirkung hinsicht­lich der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive.

II. Differenzen zur Ausschaffungsinitiative (Art. 121 Abs. 3–6 BV)

1. Erweiterung der Landesverweisungstatbestände

Die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umschreibt die Tatbe­stände relativ allge­mein: Verur­tei­lung wegen eines vorsätz­li­chen Tötungs­de­likts, einer Verge­wal­ti­gung oder eines anderen schweren Sexu­al­de­likts, eines andern Gewalt­de­likts wie Raub, wegen Menschen­han­dels, Drogen­han­dels oder eines Einbruchs­de­likts sowie wegen miss­bräuch­li­chen Bezugs von Leis­tungen der Sozi­al­ver­si­che­rungen oder der Sozi­al­hilfe (Art. 121 Abs. 3 BV) und über­lässt die nähere Umschrei­bung der Tatbe­stände oder deren Ergän­zung dem Gesetz (Art. 121 Abs. 4 BV). Ausge­wie­sene sind mit einem Einrei­se­verbot von 5 – 15 Jahren zu belegen, im Wieder­ho­lungs­fall mit einem Verbot von 20 Jahren (Art. 121 Abs. 5 BV). Inzwi­schen ist Art. 121 Abs. 3–6 BV gesetz­lich umge­setzt worden. Auf Details des sehr umfang­rei­chen Tatbe­stands- kata­logs (Art. 66a Abs. 1 StGB) ist hier nicht näher einzu­gehen.

Der Katalog der Landes­ver­wei­sungs­tat­be­stände gemäss Durch­set­zungs­in­itia­tive entspricht in grossen Teilen jenem der umge­setzten Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 197 Ziff. 9.1), wobei aller­dings mehrere Straf­tat­be­stände neu hinzu­ge­kommen sind: So etwa Gewalt oder Drohung gegen Behörden und Beamte, falsche Anschul­di­gung, falsches Gutachten, falsche Über­set­zung.

In einem wich­tigen Punkt geht die Durch­set­zungs­in­itia­tive aller­dings wesent­lich weiter: Wer z.B. wegen einfa­cher Körper­ver­let­zung, Rauf­han­dels, Angriffs, Haus­frie­dens­bruchs in Verbin­dung mit Sach­be­schä­di­gung oder Dieb­stahl – an sich keine obli­ga­to­ri­schen Ausschaf­fungs­tat­be­stände – verur­teilt wird, wird dennoch obli­ga­to­risch des Landes verwiesen, wenn er in den letzten 10 Jahren zu einer Frei­heits- oder Geld­strafe verur­teilt wurde (Art. 197 Ziff. 9.2). Diese „Two-strike“-Norm hat nament­lich (noch nicht einge­bür­gerte) Secondos, aber auch Expats im Auge.

Beispiele: Ein junger Erwach­sener, der wegen Fahrens in ange­trun­kenem Zustand bestraft worden ist und neun Jahre später in eine Schlä­gerei gerät, müsste des Landes verwiesen werden. Ein junger Erwach­sener, der wegen Haltens einer Haschisch­pflanze auf dem Balkon bestraft wurde und Jahre später eine einfache Körper­ver­let­zung begeht, müsste eben­falls des Landes verwiesen werden.

Noch einen weiteren Umstand gilt es zu bedenken: 2014 heira­teten rund 23% in der Schweiz gebo­rene Schweizer Staats­an­ge­hö­rige auslän­di­sche Staats­an­ge­hö­rige. Es ist voraus­sehbar, dass bei einer Annahme der Initia­tive Schweizer Fami­lien ausein­an­der­ge­rissen würden mit der Konse­quenz, dass die schwei­ze­ri­sche Gattin und ihre Kinder fürsor­ge­ab­hängig würden.

2. Sozialmissbrauch als obligatorischer Landesverweisungsgrund

Gemäss der die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umset­zenden Geset­zes­no­velle wird mit Frei­heits­strafe bis zu 1 Jahr oder mit einer Geld­strafe bestraft, wer jemanden durch unwahre oder unvoll­stän­dige Angaben, durch Verschweigen von Tatsa­chen oder in anderer Weise irre­führt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leis­tungen einer Sozi­al­ver­si­che­rung oder der Sozi­al­hilfe bezieht, die ihm oder dem anderen nicht zustehen. In leichten Fällen ist die Strafe Busse (Art. 148a StGB). Gemil­dert wird der Ausschaf­fungs­tat­be­stand durch die Härte­fall­klausel der Geset­zes­no­velle, die zwar Secondos schützen könnte, Expats jedoch eher nicht.

Die Durch­set­zungs­in­itia­tive umschreibt den Straf­tat­be­stand im Wesent­li­chen gleich (Art. 197 Ziff. 9/V), enthält aber zwei wesent­liche Verschär­fungen. Zum einen wird auch der Versuch unter Strafe gestellt und zum andern wird der Straf­rahmen von 1 auf 5 Jahre erhöht (Art. 197 Ziff. 9, V/1). Im Vergleich dazu werden mit einer Maxi­mal­strafe von 5 Jahren bestraft: Dieb­stahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB), Verlei­tung oder Beihilfe zum Suizid (Art. 115 StGB), Gefähr­dung des Lebens (Art. 129 StGB), Verun­treuung (Art. 138 StGB).

Beispiel: Ein Expat, der gegen­über der Fami­li­en­aus­gleichs­kasse den Ausbil­dungs­un­ter­bruch seines Sohnes nicht dekla­riert, macht sich gemäss der Durch­set­zungs­in­itia­tive (auch wenn der Versuch erfolglos blieb) strafbar und wird auto­ma­tisch ausge­schafft, selbst wenn der Fall als leicht einge­stuft und auf eine Busse erkannt wird.

3. Automatismus und keine Härtefallregelung

Das Parla­ment hat den in der Ausschaf­fungs­in­iti­tia­tive vorge­se­henen Auto­ma­tismus entschärft mit einer Härte­fall­klausel (Art. 66a Abs. 2 StGB). Nach dieser kann der Richter „ausnahms­weise von einer Landes­ver­wei­sung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persön­li­chen Härte­fall bewirken würde und die öffent­li­chen Inter­essen an der Landes­ver­wei­sung gegen­über den privaten Inter­essen des Auslän­ders am Verbleib in der Schweiz nicht über­wiegen. Dabei ist der beson­deren Situa­tion von Auslän­dern Rech­nung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufge­wachsen sind.“ Damit wird dem Verhält­nis­mäs­sig­keits­gebot und insbe­son­dere der Situa­tion von „Secondos“ Rech­nung getragen, die ins Herkunfts­land und damit unter Umständen in ein ihnen völlig fremdes Land ausge­wiesen würden, deren Sprache sie nicht kennen und wo sie weder verwandt­schaft­liche noch sons­tige soziale Bezie­hungen haben.

Die Durch­set­zun­ginitia­tive richtet sich genau gegen diese Klausel. Sie beharrt auf dem Auto­ma­tismus, der – im Verhältnis zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive – noch verstärkt wird durch die „Two-strike“- Bestim­mung, wonach die Landes­ver­wei­sung selbst für nicht schwer­wie­gende Delikte obli­ga­to­risch ist, wenn jemand vorbe­straft ist – und das auf 10 Jahre zurück. Die prin­zi­pi­elle Weige­rung, die Verhält­nis­mäs­sig­keit einer Landes­ver­wei­sung zu prüfen, bedeutet eine beispiel­lose Miss­ach­tung der Menschen­rechte. Darin liegt aber auch eine gravie­rende Verlet­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör. Denn wenn die einschnei­denste Sank­tion einer Straftat, die Landes­ver­wei­sung, keiner Prüfung unter­liegt, wird die betrof­fene Person dazu auch nicht ange­hört.

Im Kontrast dazu steht, dass man neuer­dings auf den für Raser vorge­se­henen Sank­ti­ons­au­to­ma­tismus zurück­kommen will mit der Begrün­dung, es gehe ledig­lich darum, die Verhält­nis­mäs­sig­keit bei der Bestra­fung von Tempo­sün­dern wieder herzu­stellen (so Natio­nalrat Regazzi mit Support von Stän­derat Reimann laut Tages-Anzeiger vom 18. Dezember 2015, S. 5).

III. Verhältnis zum Völkerrecht

Einge­denk dessen, dass sowohl die Bundes­ver­fas­sung als auch das Völker­recht, konkret die EMRK und der UNO-Pakt II, bei schwer­wie­genden Eingriffen in Grund­rechte die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit gebieten, hat das Parla­ment bei der Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive für die Aufnahme einer Härte­fall­klausel gesorgt. Um das „unbe­queme“ Völker­recht vom Tisch zu haben, sieht die Durch­set­zungs­in­itia­tive vor, dass seine Bestim­mungen dem nicht zwin­genden Völker­recht vorgehen.

IV. Durchsetzungsinitiative – ein Papiertiger?

1. Pacta sunt servanda

Vertrag­lich zustande gekom­menes Völker­recht wie nament­lich die EMRK und der UNO-Pakt II ist verbind­lich: Pacta sunt servanda. Inso­weit geht Völker­recht dem Landes­recht zwin­gend vor. Dabei spielt keine Rolle, auf welcher Stufe davon abwei­chendes Landes­recht steht. Das Bundes­ge­richt müsste daher der direkt anwend­baren Norm (so die Margi­nalie von Art. 197 Ziff. 9 der Durch­set­zungs­in­itia­tive) die Gefolg­schaft verwei­gern, d.h. der neuen Norm zum Trotz die Verhält­nis­mäs­sig­keit einer Ausschaf­fung prüfen und der betrof­fenen Person das recht­liche Gehör gewähren. Inso­weit zeitigte die Durch­set­zungs­in­itia­tive keine Wirkung. Das führte aller­dings zum von der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive herauf­be­schwo­renen Wider­spruch zwischen Landes- und Völker­recht (so diese Initia­tive Erfolg haben sollte) und damit zwin­gend zur Kündi­gung der EMRK.

2. Das Gesetz geht der Verfassung vor

Die Refe­ren­dums­frist gegen die die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umset­zende Geset­zes­no­velle ist am 9. Juli 2015 unbe­nützt abge­laufen. Die vom Bundesrat noch nicht in Kraft gesetzte Geset­zes­no­velle schreibt die Härte­fall­prü­fung vor. Bundes­ge­setze sind gemäss Art. 190 BV für die Gerichte verbind­lich. Dass die Verfas­sung hier­ar­chisch über dem Gesetz steht, spielt im Kontext von Art. 190 BV gerade keine Rolle. Das Verbind­lich­keits­gebot bedeutet gemäss Lehre und konstanter Recht­spre­chung, dass die Gerichte den Gesetzen nicht unter Beru­fung auf deren Verfas­sungs­wid­rig­keit die Gefolg­schaft verwei­gern dürfen. Damit bliebe das Gebot der Härte­fall­prü­fung auch nach einer Annahme der Durch­set­zungs­in­itia­tive bestehen.

Die SVP würde wohl zu argu­men­tieren versu­chen, dass die Durch­set­zungs­in­itia­tive als spätere Spezi­al­be­stim­mung dem allge­meinen Verbind­lich­keits­gebot von Art. 190 BV vorgehe. Dem wäre aber zu wider­spre­chen. Denn bei für das schwei­ze­ri­sche Rechts­ver­ständnis derart zentralen Fragen (Trag­weite von Art.190 BV; Gebot der Verhält­nis­mäs­sig­keit; Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs) besteht kein Raum für forma­lis­ti­sches Argu­men­tieren. Die Durch­set­zungs­in­itia­tive statu­iert keine ausdrück­li­chen Ausnahmen, weder vom Verhält­nis­mäs­sig­keits­gebot (Art. 5 BV) noch von der Verbind­lich­keit der Gesetze (Art. 190 BV), noch vom Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Übrigen hätte sich für die Gegner der Verhält­nis­mäs­sig­keits­prü­fung bzw. der Härte­fall­klausel die Ergrei­fung des Refe­ren­dums gera­dezu aufge­drängt. So aber bliebe es selbst bei Annahme der Durch­set­zungs­in­itia­tive bei der gesetz­lich vorge­schrie­benen Härte­fall­prü­fung. Denkbar ist, dass Druck auf den Bundesrat ausgeübt würde, die Geset­zes­no­velle und mit dieser die Härte­fall­klausel gar nicht erst in Kraft zu setzen. Das Nicht-in-Kraft-setzen eines vom Volk durch Verzicht auf das Refe­rendum ange­nom­menen Gesetzes wäre aller­dings ein uner­hörter Vorgang.

3. Kündigung völkerrechtlicher Verträge als Lösung im Sinne der SVP?

Gemäss Art. 190 BV sind nicht nur die Gesetze, sondern auch das Völker­recht mass­ge­bend, d.h. verbind­lich. Während die EMRK kündbar ist, ist es der vom Parla­ment 1991 geneh­migte und dem Refe­rendum unter­stellte UNO-Pakt II nicht. Dessen Normen, die wie die EMRK die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit bei schweren Eingriffen in Grund­rechte verlangen, blieben trotz Kündi­gung der EMRK bestehen bzw. für die Schweiz verbind­lich. Daran vermögen einsei­tige Willens­er­klä­rungen nichts zu ändern. Im Übrigen verstiesse der voll­stän­dige Ausschluss der Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit bei schwer­wie­genden Eingriffen in die Grund­rechte ohnehin gegen zwin­gendes Völker­recht, welches selbst die Durch­set­zungs­in­itia­tive vorbe­hält

V. Aussichten

Alles halb so schlimm? Nein. Denn mit der Über­hö­hung des soge­nannten Volks­wil­lens und dem damit einher­ge­henden Versuch, die dritte Gewalt auszu­schalten, auf was der Sank­ti­ons­au­to­ma­tismus letzt­lich abzielt, würde sich die plebis­zi­täre Demo­kratie in Rich­tung auto­ri­tärer Staat bewegen. Putin lässt grüssen: Aller­dings hat er, propa­gan­dis­tisch beschlagen, auf eine Kündi­gung der EMRK verzichtet, seine Probleme aber durch Erlass eines Gesetzes gelöst, wonach Urteile des EGMR nur noch umge­setzt werden, wenn diese nicht gegen die russi­sche Verfas­sung verstossen (so NZZ vom 16. Dezember 2015, S. 5).

Im November 2015 schreckte die Meldung auf, dass laut Umfrage 66% der Befragten die Durch­set­zungs­in­itia­tive befür­worten würden. An der Zuver­läs­sig­keit der Umfrage mag man zwei­feln. Dennoch darf die Meldung nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Es ist zwar anzu­nehmen, dass die Befragten kaum detail­lierte Kennt­nisse hinsicht­lich der Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive durch das Parla­ment und der am 28. Februar 2016 zur Abstim­mung gelan­genden Durch­set­zungs­in­itia­tive hatten. Bessere Kennt­nisse dürften sie aller­dings auch bei der Abstim­mung nicht haben. Aufklä­rung tut daher Not.


Dieser Text erschien zuerst am 29.12.2015 auf www.unser-recht.ch; für die freundliche Genehmigung zur Publikation danken wir Niccolò Raselli.
  • Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.