Geschichten der Gegenwart

I. Ausgangs­lage

Geplanter Erweiterungsbau Kurzstrafen- und Aussschaffungsgefängnis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Geplan­ter Erwei­te­rungs­bau Kurzstrafen- und Auss­schaf­fungs­ge­fäng­nis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Am 28. Novem­ber 2010 wurde die sog. Ausschaf­fungs­in­itia­tive von Volk und Stän­den ange­nom­men. Das Charak­te­ris­ti­kum der neuen Verfas­sungs­norm ist der Auto­ma­tis­mus der Landes­ver­wei­sung bei Erfül­lung bestimm­ter Straf­tat­be­stände. Das bedeu­tet, dass die Verhält­nis­mäs­sig­keit der Landes­ver­wei­sung prin­zi­pi­ell nicht mehr über­prüft würde. Weil das im Wider­spruch zur Bundes­ver­fas­sung steht, welche die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit für jegli­ches Verwal­tungs­han­deln vorschreibt, aber auch zur EMRK und zum UNO-Pakt II, sieht die Ausfüh­rungs­ge­setz­ge­bung eine Härte­fall­klau­sel vor. Diese Rela­ti­vie­rung des Auto­ma­tis­mus ist der SVP ein Dorn im Auge. Denn damit sieht sie ihre erfolg­rei­che Ausschaf­fungs­in­itia­tive in deren Kern bedroht. Um Diskus­sio­nen über den Grund­satz der Verhält­nis­mäs­sig­keit bzw. die Härte­fall­klau­sel aus dem Wege zu gehen, verzich­tete die SVP auf die Ergrei­fung des Refe­ren­dums, und legte statt­des­sen die sog. Durch­set­zungs­in­itia­tive nach. Die Durch­set­zungs­in­itia­tive ist ein Mons­trum sowohl in formel­ler wie inhalt­li­cher Hinsicht. Während die Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 121 Abs. 3-6 BV) in der Verfas­sung stehen bleibt, soll das, was in die Ausführungs- bzw. Umset­zungs­ge­setz­ge­bung gehörte, eben­falls Verfas­sungs­in­halt werden. Gleich­zei­tig liegt aber nach unbe­nützt abge­lau­fe­ner Refe­ren­dums­frist die Ausfüh­rungs­ge­setz­ge­bung zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive vor. Zwischen dieser und der Durch­set­zungs­in­itia­tive bestehen Wider­sprü­che. Es dürfte sich auch um eine Premiere handeln, dass ein neuer Straf­tat­be­stand, der sog. Sozi­al­miss­brauch, in der Bundes­ver­fas­sung normiert wird. Über diese mehr formel­len Mängel könnte noch hinweg gese­hen werden. Das Gefähr­li­che der Initia­tive ist die Aushe­be­lung elemen­ta­rer Rechts­grund­sätze, die Schwä­chung der drit­ten Gewalt und die präju­di­zi­elle Wirkung hinsicht­lich der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive.

II. Diffe­ren­zen zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 121 Abs. 3–6 BV)

1. Erwei­te­rung der Landes­ver­wei­sungs­tat­be­stände

Die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umschreibt die Tatbe­stände rela­tiv allge­mein: Verur­tei­lung wegen eines vorsätz­li­chen Tötungs­de­likts, einer Verge­wal­ti­gung oder eines ande­ren schwe­ren Sexu­al­de­likts, eines andern Gewalt­de­likts wie Raub, wegen Menschen­han­dels, Drogen­han­dels oder eines Einbruchs­de­likts sowie wegen miss­bräuch­li­chen Bezugs von Leis­tun­gen der Sozi­al­ver­si­che­run­gen oder der Sozi­al­hilfe (Art. 121 Abs. 3 BV) und über­lässt die nähere Umschrei­bung der Tatbe­stände oder deren Ergän­zung dem Gesetz (Art. 121 Abs. 4 BV). Ausge­wie­sene sind mit einem Einrei­se­ver­bot von 5 – 15 Jahren zu bele­gen, im Wieder­ho­lungs­fall mit einem Verbot von 20 Jahren (Art. 121 Abs. 5 BV). Inzwi­schen ist Art. 121 Abs. 3-6 BV gesetz­lich umge­setzt worden. Auf Details des sehr umfang­rei­chen Tatbestands- kata­logs (Art. 66a Abs. 1 StGB) ist hier nicht näher einzu­ge­hen.

Der Kata­log der Landes­ver­wei­sungs­tat­be­stände gemäss Durch­set­zungs­in­itia­tive entspricht in gros­sen Teilen jenem der umge­setz­ten Ausschaf­fungs­in­itia­tive (Art. 197 Ziff. 9.1), wobei aller­dings mehrere Straf­tat­be­stände neu hinzu­ge­kom­men sind: So etwa Gewalt oder Drohung gegen Behör­den und Beamte, falsche Anschul­di­gung, falsches Gutach­ten, falsche Über­set­zung.

In einem wich­ti­gen Punkt geht die Durch­set­zungs­in­itia­tive aller­dings wesent­lich weiter: Wer z.B. wegen einfa­cher Körper­ver­let­zung, Rauf­han­dels, Angriffs, Haus­frie­dens­bruchs in Verbin­dung mit Sach­be­schä­di­gung oder Dieb­stahl - an sich keine obli­ga­to­ri­schen Ausschaf­fungs­tat­be­stände - verur­teilt wird, wird dennoch obli­ga­to­ri­sch des Landes verwie­sen, wenn er in den letz­ten 10 Jahren zu einer Freiheits- oder Geld­strafe verur­teilt wurde (Art. 197 Ziff. 9.2). Diese „Two-strike“-Norm hat nament­lich (noch nicht einge­bür­gerte) Secon­dos, aber auch Expats im Auge.

Beispiele: Ein junger Erwach­se­ner, der wegen Fahrens in ange­trun­ke­nem Zustand bestraft worden ist und neun Jahre später in eine Schlä­ge­rei gerät, müsste des Landes verwie­sen werden. Ein junger Erwach­se­ner, der wegen Haltens einer Haschisch­pflanze auf dem Balkon bestraft wurde und Jahre später eine einfa­che Körper­ver­let­zung begeht, müsste eben­falls des Landes verwie­sen werden.

Noch einen weite­ren Umstand gilt es zu beden­ken: 2014 heira­te­ten rund 23% in der Schweiz gebo­rene Schwei­zer Staats­an­ge­hö­rige auslän­di­sche Staats­an­ge­hö­rige. Es ist voraus­seh­bar, dass bei einer Annahme der Initia­tive Schwei­zer Fami­lien ausein­an­der­ge­ris­sen würden mit der Konse­quenz, dass die schwei­ze­ri­sche Gattin und ihre Kinder fürsor­ge­ab­hän­gig würden.

2. Sozi­al­miss­brauch als obli­ga­to­ri­scher Landes­ver­wei­sungs­grund

Gemäss der die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umset­zen­den Geset­zes­no­velle wird mit Frei­heits­strafe bis zu 1 Jahr oder mit einer Geld­strafe bestraft, wer jeman­den durch unwahre oder unvoll­stän­dige Anga­ben, durch Verschwei­gen von Tatsa­chen oder in ande­rer Weise irre­führt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein ande­rer Leis­tun­gen einer Sozi­al­ver­si­che­rung oder der Sozi­al­hilfe bezieht, die ihm oder dem ande­ren nicht zuste­hen. In leich­ten Fällen ist die Strafe Busse (Art. 148a StGB). Gemil­dert wird der Ausschaf­fungs­tat­be­stand durch die Härte­fall­klau­sel der Geset­zes­no­velle, die zwar Secon­dos schüt­zen könnte, Expats jedoch eher nicht.

Die Durch­set­zungs­in­itia­tive umschreibt den Straf­tat­be­stand im Wesent­li­chen gleich (Art. 197 Ziff. 9/V), enthält aber zwei wesent­li­che Verschär­fun­gen. Zum einen wird auch der Versuch unter Strafe gestellt und zum andern wird der Straf­rah­men von 1 auf 5 Jahre erhöht (Art. 197 Ziff. 9, V/1). Im Vergleich dazu werden mit einer Maxi­mal­strafe von 5 Jahren bestraft: Dieb­stahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB), Verlei­tung oder Beihilfe zum Suizid (Art. 115 StGB), Gefähr­dung des Lebens (Art. 129 StGB), Verun­treu­ung (Art. 138 StGB).

Beispiel: Ein Expat, der gegen­über der Fami­li­en­aus­gleichs­kasse den Ausbil­dungs­un­ter­bruch seines Sohnes nicht dekla­riert, macht sich gemäss der Durch­set­zungs­in­itia­tive (auch wenn der Versuch erfolg­los blieb) straf­bar und wird auto­ma­ti­sch ausge­schafft, selbst wenn der Fall als leicht einge­stuft und auf eine Busse erkannt wird.

3. Auto­ma­tis­mus und keine Härte­fall­re­ge­lung

Das Parla­ment hat den in der Ausschaf­fungs­in­iti­tia­tive vorge­se­he­nen Auto­ma­tis­mus entschärft mit einer Härte­fall­klau­sel (Art. 66a Abs. 2 StGB). Nach dieser kann der Rich­ter „ausnahms­weise von einer Landes­ver­wei­sung abse­hen, wenn diese für den Auslän­der einen schwe­ren persön­li­chen Härte­fall bewir­ken würde und die öffent­li­chen Inter­es­sen an der Landes­ver­wei­sung gegen­über den priva­ten Inter­es­sen des Auslän­ders am Verbleib in der Schweiz nicht über­wie­gen. Dabei ist der beson­de­ren Situa­tion von Auslän­dern Rech­nung zu tragen, die in der Schweiz gebo­ren oder aufge­wach­sen sind.“ Damit wird dem Verhält­nis­mäs­sig­keits­ge­bot und insbe­son­dere der Situa­tion von „Secon­dos“ Rech­nung getra­gen, die ins Herkunfts­land und damit unter Umstän­den in ein ihnen völlig frem­des Land ausge­wie­sen würden, deren Spra­che sie nicht kennen und wo sie weder verwandt­schaft­li­che noch sons­tige soziale Bezie­hun­gen haben.

Die Durch­set­zun­ginitia­tive rich­tet sich genau gegen diese Klau­sel. Sie beharrt auf dem Auto­ma­tis­mus, der – im Verhält­nis zur Ausschaf­fungs­in­itia­tive – noch verstärkt wird durch die „Two-strike“- Bestim­mung, wonach die Landes­ver­wei­sung selbst für nicht schwer­wie­gende Delikte obli­ga­to­ri­sch ist, wenn jemand vorbe­straft ist – und das auf 10 Jahre zurück. Die prin­zi­pi­elle Weige­rung, die Verhält­nis­mäs­sig­keit einer Landes­ver­wei­sung zu prüfen, bedeu­tet eine beispiel­lose Miss­ach­tung der Menschen­rechte. Darin liegt aber auch eine gravie­rende Verlet­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör. Denn wenn die einschnei­den­ste Sank­tion einer Straf­tat, die Landes­ver­wei­sung, keiner Prüfung unter­liegt, wird die betrof­fene Person dazu auch nicht ange­hört.

Im Kontrast dazu steht, dass man neuer­dings auf den für Raser vorge­se­he­nen Sank­ti­ons­au­to­ma­tis­mus zurück­kom­men will mit der Begrün­dung, es gehe ledig­lich darum, die Verhält­nis­mäs­sig­keit bei der Bestra­fung von Tempo­sün­dern wieder herzu­stel­len (so Natio­nal­rat Regazzi mit Support von Stän­de­rat Reimann laut Tages-Anzeiger vom 18. Dezem­ber 2015, S. 5).

III. Verhält­nis zum Völker­recht

Einge­denk dessen, dass sowohl die Bundes­ver­fas­sung als auch das Völker­recht, konkret die EMRK und der UNO-Pakt II, bei schwer­wie­gen­den Eingrif­fen in Grund­rechte die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit gebie­ten, hat das Parla­ment bei der Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive für die Aufnahme einer Härte­fall­klau­sel gesorgt. Um das „unbe­queme“ Völker­recht vom Tisch zu haben, sieht die Durch­set­zungs­in­itia­tive vor, dass seine Bestim­mun­gen dem nicht zwin­gen­den Völker­recht vorge­hen.

IV. Durch­set­zungs­in­itia­tive – ein Papier­ti­ger?

1. Pacta sunt servanda

Vertrag­lich zustande gekom­me­nes Völker­recht wie nament­lich die EMRK und der UNO-Pakt II ist verbind­lich: Pacta sunt servanda. Inso­weit geht Völker­recht dem Landes­recht zwin­gend vor. Dabei spielt keine Rolle, auf welcher Stufe davon abwei­chen­des Landes­recht steht. Das Bundes­ge­richt müsste daher der direkt anwend­ba­ren Norm (so die Margi­na­lie von Art. 197 Ziff. 9 der Durch­set­zungs­in­itia­tive) die Gefolg­schaft verwei­gern, d.h. der neuen Norm zum Trotz die Verhält­nis­mäs­sig­keit einer Ausschaf­fung prüfen und der betrof­fe­nen Person das recht­li­che Gehör gewäh­ren. Inso­weit zeitigte die Durch­set­zungs­in­itia­tive keine Wirkung. Das führte aller­dings zum von der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­tive herauf­be­schwo­re­nen Wider­spruch zwischen Landes- und Völker­recht (so diese Initia­tive Erfolg haben sollte) und damit zwin­gend zur Kündi­gung der EMRK.

2. Das Gesetz geht der Verfas­sung vor

Die Refe­ren­dums­frist gegen die die Ausschaf­fungs­in­itia­tive umset­zende Geset­zes­no­velle ist am 9. Juli 2015 unbe­nützt abge­lau­fen. Die vom Bundes­rat noch nicht in Kraft gesetzte Geset­zes­no­velle schreibt die Härte­fall­prü­fung vor. Bundes­ge­setze sind gemäss Art. 190 BV für die Gerichte verbind­lich. Dass die Verfas­sung hier­ar­chi­sch über dem Gesetz steht, spielt im Kontext von Art. 190 BV gerade keine Rolle. Das Verbind­lich­keits­ge­bot bedeu­tet gemäss Lehre und konstan­ter Recht­spre­chung, dass die Gerichte den Geset­zen nicht unter Beru­fung auf deren Verfas­sungs­wid­rig­keit die Gefolg­schaft verwei­gern dürfen. Damit bliebe das Gebot der Härte­fall­prü­fung auch nach einer Annahme der Durch­set­zungs­in­itia­tive bestehen.

Die SVP würde wohl zu argu­men­tie­ren versu­chen, dass die Durch­set­zungs­in­itia­tive als spätere Spezi­al­be­stim­mung dem allge­mei­nen Verbind­lich­keits­ge­bot von Art. 190 BV vorgehe. Dem wäre aber zu wider­spre­chen. Denn bei für das schwei­ze­ri­sche Rechts­ver­ständ­nis derart zentra­len Fragen (Trag­weite von Art.190 BV; Gebot der Verhält­nis­mäs­sig­keit; Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs) besteht kein Raum für forma­lis­ti­sches Argu­men­tie­ren. Die Durch­set­zungs­in­itia­tive statu­iert keine ausdrück­li­chen Ausnah­men, weder vom Verhält­nis­mäs­sig­keits­ge­bot (Art. 5 BV) noch von der Verbind­lich­keit der Gesetze (Art. 190 BV), noch vom Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Übri­gen hätte sich für die Gegner der Verhält­nis­mäs­sig­keits­prü­fung bzw. der Härte­fall­klau­sel die Ergrei­fung des Refe­ren­dums gera­dezu aufge­drängt. So aber bliebe es selbst bei Annahme der Durch­set­zungs­in­itia­tive bei der gesetz­lich vorge­schrie­be­nen Härte­fall­prü­fung. Denk­bar ist, dass Druck auf den Bundes­rat ausge­übt würde, die Geset­zes­no­velle und mit dieser die Härte­fall­klau­sel gar nicht erst in Kraft zu setzen. Das Nicht-in-Kraft-setzen eines vom Volk durch Verzicht auf das Refe­ren­dum ange­nom­me­nen Geset­zes wäre aller­dings ein uner­hör­ter Vorgang.

3. Kündi­gung völker­recht­li­cher Verträge als Lösung im Sinne der SVP?

Gemäss Art. 190 BV sind nicht nur die Gesetze, sondern auch das Völker­recht mass­ge­bend, d.h. verbind­lich. Während die EMRK künd­bar ist, ist es der vom Parla­ment 1991 geneh­migte und dem Refe­ren­dum unter­stellte UNO-Pakt II nicht. Dessen Normen, die wie die EMRK die Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit bei schwe­ren Eingrif­fen in Grund­rechte verlan­gen, blie­ben trotz Kündi­gung der EMRK bestehen bzw. für die Schweiz verbind­lich. Daran vermö­gen einsei­tige Willens­er­klä­run­gen nichts zu ändern. Im Übri­gen verstiesse der voll­stän­dige Ausschluss der Prüfung der Verhält­nis­mäs­sig­keit bei schwer­wie­gen­den Eingrif­fen in die Grund­rechte ohne­hin gegen zwin­gen­des Völker­recht, welches selbst die Durch­set­zungs­in­itia­tive vorbe­hält

V. Aussich­ten

Alles halb so schlimm? Nein. Denn mit der Über­hö­hung des soge­nann­ten Volks­wil­lens und dem damit einher­ge­hen­den Versuch, die dritte Gewalt auszu­schal­ten, auf was der Sank­ti­ons­au­to­ma­tis­mus letzt­lich abzielt, würde sich die plebis­zi­täre Demo­kra­tie in Rich­tung auto­ri­tä­rer Staat bewe­gen. Putin lässt grüs­sen: Aller­dings hat er, propa­gan­dis­ti­sch beschla­gen, auf eine Kündi­gung der EMRK verzich­tet, seine Probleme aber durch Erlass eines Geset­zes gelöst, wonach Urteile des EGMR nur noch umge­setzt werden, wenn diese nicht gegen die russi­sche Verfas­sung verstos­sen (so NZZ vom 16. Dezem­ber 2015, S. 5).

Im Novem­ber 2015 schreckte die Meldung auf, dass laut Umfrage 66% der Befrag­ten die Durch­set­zungs­in­itia­tive befür­wor­ten würden. An der Zuver­läs­sig­keit der Umfrage mag man zwei­feln. Dennoch darf die Meldung nicht auf die leichte Schul­ter genom­men werden. Es ist zwar anzu­neh­men, dass die Befrag­ten kaum detail­lierte Kennt­nisse hinsicht­lich der Umset­zung der Ausschaf­fungs­in­itia­tive durch das Parla­ment und der am 28. Februar 2016 zur Abstim­mung gelan­gen­den Durch­set­zungs­in­itia­tive hatten. Bessere Kennt­nisse dürf­ten sie aller­dings auch bei der Abstim­mung nicht haben. Aufklä­rung tut daher Not.


Dieser Text erschien zuerst am 29.12.2015 auf www.unser-recht.ch; für die freund­li­che Geneh­mi­gung zur Publi­ka­tion danken wir Niccolò Raselli.

Von Niccolò Raselli

Niccolò Raselli war von 1992 bis 2012 Mitglied der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts.