Geschichten der Gegenwart

I. Ausgangslage

Geplanter Erweiterungsbau Kurzstrafen- und Aussschaffungsgefängnis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Geplan­ter Erwei­te­rungs­bau Kurz­stra­fen- und Auss­schaf­fungs­ge­fäng­nis Basel, 2015. Bild: JSD BS

Am 28. Novem­ber 2010 wur­de die sog. Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve von Volk und Stän­den ange­nom­men. Das Cha­rak­te­ris­ti­kum der neu­en Ver­fas­sungs­norm ist der Auto­ma­tis­mus der Lan­des­ver­wei­sung bei Erfül­lung bestimm­ter Straf­tat­be­stän­de. Das bedeu­tet, dass die Ver­hält­nis­mäs­sig­keit der Lan­des­ver­wei­sung prin­zi­pi­ell nicht mehr über­prüft wür­de. Weil das im Wider­spruch zur Bun­des­ver­fas­sung steht, wel­che die Prü­fung der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit für jeg­li­ches Ver­wal­tungs­han­deln vor­schreibt, aber auch zur EMRK und zum UNO-Pakt II, sieht die Aus­füh­rungs­ge­setz­ge­bung eine Här­te­fall­klau­sel vor. Die­se Rela­ti­vie­rung des Auto­ma­tis­mus ist der SVP ein Dorn im Auge. Denn damit sieht sie ihre erfolg­rei­che Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve in deren Kern bedroht. Um Dis­kus­sio­nen über den Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit bzw. die Här­te­fall­klau­sel aus dem Wege zu gehen, ver­zich­te­te die SVP auf die Ergrei­fung des Refe­ren­dums, und leg­te statt­des­sen die sog. Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve nach. Die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve ist ein Mons­trum sowohl in for­mel­ler wie inhalt­li­cher Hin­sicht. Wäh­rend die Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve (Art. 121 Abs. 3–6 BV) in der Ver­fas­sung ste­hen bleibt, soll das, was in die Aus­füh­rungs- bzw. Umset­zungs­ge­setz­ge­bung gehör­te, eben­falls Ver­fas­sungs­in­halt wer­den. Gleich­zei­tig liegt aber nach unbe­nützt abge­lau­fe­ner Refe­ren­dums­frist die Aus­füh­rungs­ge­setz­ge­bung zur Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve vor. Zwi­schen die­ser und der Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve bestehen Wider­sprü­che. Es dürf­te sich auch um eine Pre­mie­re han­deln, dass ein neu­er Straf­tat­be­stand, der sog. Sozi­al­miss­brauch, in der Bun­des­ver­fas­sung nor­miert wird. Über die­se mehr for­mel­len Män­gel könn­te noch hin­weg gese­hen wer­den. Das Gefähr­li­che der Initia­ti­ve ist die Aus­he­be­lung ele­men­ta­rer Rechts­grund­sät­ze, die Schwä­chung der drit­ten Gewalt und die prä­ju­di­zi­el­le Wir­kung hin­sicht­lich der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­ti­ve.

II. Differenzen zur Ausschaffungsinitiative (Art. 121 Abs. 3–6 BV)

1. Erweiterung der Landesverweisungstatbestände

Die Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve umschreibt die Tat­be­stän­de rela­tiv all­ge­mein: Ver­ur­tei­lung wegen eines vor­sätz­li­chen Tötungs­de­likts, einer Ver­ge­wal­ti­gung oder eines ande­ren schwe­ren Sexu­al­de­likts, eines andern Gewalt­de­likts wie Raub, wegen Men­schen­han­dels, Dro­gen­han­dels oder eines Ein­bruchs­de­likts sowie wegen miss­bräuch­li­chen Bezugs von Leis­tun­gen der Sozi­al­ver­si­che­run­gen oder der Sozi­al­hil­fe (Art. 121 Abs. 3 BV) und über­lässt die nähe­re Umschrei­bung der Tat­be­stän­de oder deren Ergän­zung dem Gesetz (Art. 121 Abs. 4 BV). Aus­ge­wie­se­ne sind mit einem Ein­rei­se­ver­bot von 5 – 15 Jah­ren zu bele­gen, im Wie­der­ho­lungs­fall mit einem Ver­bot von 20 Jah­ren (Art. 121 Abs. 5 BV). Inzwi­schen ist Art. 121 Abs. 3–6 BV gesetz­lich umge­setzt wor­den. Auf Details des sehr umfang­rei­chen Tat­be­stands- kata­logs (Art. 66a Abs. 1 StGB) ist hier nicht näher ein­zu­ge­hen.

Der Kata­log der Lan­des­ver­wei­sungs­tat­be­stän­de gemäss Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve ent­spricht in gros­sen Tei­len jenem der umge­setz­ten Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve (Art. 197 Ziff. 9.1), wobei aller­dings meh­re­re Straf­tat­be­stän­de neu hin­zu­ge­kom­men sind: So etwa Gewalt oder Dro­hung gegen Behör­den und Beam­te, fal­sche Anschul­di­gung, fal­sches Gut­ach­ten, fal­sche Über­set­zung.

In einem wich­ti­gen Punkt geht die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve aller­dings wesent­lich wei­ter: Wer z.B. wegen ein­fa­cher Kör­per­ver­let­zung, Rauf­han­dels, Angriffs, Haus­frie­dens­bruchs in Ver­bin­dung mit Sach­be­schä­di­gung oder Dieb­stahl – an sich kei­ne obli­ga­to­ri­schen Aus­schaf­fungs­tat­be­stän­de – ver­ur­teilt wird, wird den­noch obli­ga­to­risch des Lan­des ver­wie­sen, wenn er in den letz­ten 10 Jah­ren zu einer Frei­heits- oder Geld­stra­fe ver­ur­teilt wur­de (Art. 197 Ziff. 9.2). Die­se „Two-strike“-Norm hat nament­lich (noch nicht ein­ge­bür­ger­te) Secon­dos, aber auch Expats im Auge.

Bei­spie­le: Ein jun­ger Erwach­se­ner, der wegen Fah­rens in ange­trun­ke­nem Zustand bestraft wor­den ist und neun Jah­re spä­ter in eine Schlä­ge­rei gerät, müss­te des Lan­des ver­wie­sen wer­den. Ein jun­ger Erwach­se­ner, der wegen Hal­tens einer Haschisch­pflan­ze auf dem Bal­kon bestraft wur­de und Jah­re spä­ter eine ein­fa­che Kör­per­ver­let­zung begeht, müss­te eben­falls des Lan­des ver­wie­sen wer­den.

Noch einen wei­te­ren Umstand gilt es zu beden­ken: 2014 hei­ra­te­ten rund 23% in der Schweiz gebo­re­ne Schwei­zer Staats­an­ge­hö­ri­ge aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge. Es ist vor­aus­seh­bar, dass bei einer Annah­me der Initia­ti­ve Schwei­zer Fami­li­en aus­ein­an­der­ge­ris­sen wür­den mit der Kon­se­quenz, dass die schwei­ze­ri­sche Gat­tin und ihre Kin­der für­sor­ge­ab­hän­gig wür­den.

2. Sozialmissbrauch als obligatorischer Landesverweisungsgrund

Gemäss der die Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve umset­zen­den Geset­zes­no­vel­le wird mit Frei­heits­stra­fe bis zu 1 Jahr oder mit einer Geld­stra­fe bestraft, wer jeman­den durch unwah­re oder unvoll­stän­di­ge Anga­ben, durch Ver­schwei­gen von Tat­sa­chen oder in ande­rer Wei­se irre­führt oder in einem Irr­tum bestärkt, sodass er oder ein ande­rer Leis­tun­gen einer Sozi­al­ver­si­che­rung oder der Sozi­al­hil­fe bezieht, die ihm oder dem ande­ren nicht zuste­hen. In leich­ten Fäl­len ist die Stra­fe Bus­se (Art. 148a StGB). Gemil­dert wird der Aus­schaf­fungs­tat­be­stand durch die Här­te­fall­klau­sel der Geset­zes­no­vel­le, die zwar Secon­dos schüt­zen könn­te, Expats jedoch eher nicht.

Die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve umschreibt den Straf­tat­be­stand im Wesent­li­chen gleich (Art. 197 Ziff. 9/V), ent­hält aber zwei wesent­li­che Ver­schär­fun­gen. Zum einen wird auch der Ver­such unter Stra­fe gestellt und zum andern wird der Straf­rah­men von 1 auf 5 Jah­re erhöht (Art. 197 Ziff. 9, V/1). Im Ver­gleich dazu wer­den mit einer Maxi­mal­stra­fe von 5 Jah­ren bestraft: Dieb­stahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB), Ver­lei­tung oder Bei­hil­fe zum Sui­zid (Art. 115 StGB), Gefähr­dung des Lebens (Art. 129 StGB), Ver­un­treu­ung (Art. 138 StGB).

Bei­spiel: Ein Expat, der gegen­über der Fami­li­en­aus­gleichs­kas­se den Aus­bil­dungs­un­ter­bruch sei­nes Soh­nes nicht dekla­riert, macht sich gemäss der Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve (auch wenn der Ver­such erfolg­los blieb) straf­bar und wird auto­ma­tisch aus­ge­schafft, selbst wenn der Fall als leicht ein­ge­stuft und auf eine Bus­se erkannt wird.

3. Automatismus und keine Härtefallregelung

Das Par­la­ment hat den in der Aus­schaf­fungs­in­iti­tia­ti­ve vor­ge­se­he­nen Auto­ma­tis­mus ent­schärft mit einer Här­te­fall­klau­sel (Art. 66a Abs. 2 StGB). Nach die­ser kann der Rich­ter „aus­nahms­wei­se von einer Lan­des­ver­wei­sung abse­hen, wenn die­se für den Aus­län­der einen schwe­ren per­sön­li­chen Här­te­fall bewir­ken wür­de und die öffent­li­chen Inter­es­sen an der Lan­des­ver­wei­sung gegen­über den pri­va­ten Inter­es­sen des Aus­län­ders am Ver­bleib in der Schweiz nicht über­wie­gen. Dabei ist der beson­de­ren Situa­ti­on von Aus­län­dern Rech­nung zu tra­gen, die in der Schweiz gebo­ren oder auf­ge­wach­sen sind.“ Damit wird dem Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­ge­bot und ins­be­son­de­re der Situa­ti­on von „Secon­dos“ Rech­nung getra­gen, die ins Her­kunfts­land und damit unter Umstän­den in ein ihnen völ­lig frem­des Land aus­ge­wie­sen wür­den, deren Spra­che sie nicht ken­nen und wo sie weder ver­wandt­schaft­li­che noch sons­ti­ge sozia­le Bezie­hun­gen haben.

Die Durch­set­zun­ginitia­ti­ve rich­tet sich genau gegen die­se Klau­sel. Sie beharrt auf dem Auto­ma­tis­mus, der – im Ver­hält­nis zur Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve – noch ver­stärkt wird durch die „Two-strike“- Bestim­mung, wonach die Lan­des­ver­wei­sung selbst für nicht schwer­wie­gen­de Delik­te obli­ga­to­risch ist, wenn jemand vor­be­straft ist – und das auf 10 Jah­re zurück. Die prin­zi­pi­el­le Wei­ge­rung, die Ver­hält­nis­mäs­sig­keit einer Lan­des­ver­wei­sung zu prü­fen, bedeu­tet eine bei­spiel­lo­se Miss­ach­tung der Men­schen­rech­te. Dar­in liegt aber auch eine gra­vie­ren­de Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör. Denn wenn die ein­schnei­dens­te Sank­ti­on einer Straf­tat, die Lan­des­ver­wei­sung, kei­ner Prü­fung unter­liegt, wird die betrof­fe­ne Per­son dazu auch nicht ange­hört.

Im Kon­trast dazu steht, dass man neu­er­dings auf den für Raser vor­ge­se­he­nen Sank­ti­ons­au­to­ma­tis­mus zurück­kom­men will mit der Begrün­dung, es gehe ledig­lich dar­um, die Ver­hält­nis­mäs­sig­keit bei der Bestra­fung von Tem­po­sün­dern wie­der her­zu­stel­len (so Natio­nal­rat Regaz­zi mit Sup­port von Stän­de­rat Rei­mann laut Tages-Anzei­ger vom 18. Dezem­ber 2015, S. 5).

III. Verhältnis zum Völkerrecht

Ein­ge­denk des­sen, dass sowohl die Bun­des­ver­fas­sung als auch das Völ­ker­recht, kon­kret die EMRK und der UNO-Pakt II, bei schwer­wie­gen­den Ein­grif­fen in Grund­rech­te die Prü­fung der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit gebie­ten, hat das Par­la­ment bei der Umset­zung der Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve für die Auf­nah­me einer Här­te­fall­klau­sel gesorgt. Um das „unbe­que­me“ Völ­ker­recht vom Tisch zu haben, sieht die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve vor, dass sei­ne Bestim­mun­gen dem nicht zwin­gen­den Völ­ker­recht vor­ge­hen.

IV. Durchsetzungsinitiative – ein Papiertiger?

1. Pacta sunt servanda

Ver­trag­lich zustan­de gekom­me­nes Völ­ker­recht wie nament­lich die EMRK und der UNO-Pakt II ist ver­bind­lich: Pac­ta sunt ser­van­da. Inso­weit geht Völ­ker­recht dem Lan­des­recht zwin­gend vor. Dabei spielt kei­ne Rol­le, auf wel­cher Stu­fe davon abwei­chen­des Lan­des­recht steht. Das Bun­des­ge­richt müss­te daher der direkt anwend­ba­ren Norm (so die Mar­gi­na­lie von Art. 197 Ziff. 9 der Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve) die Gefolg­schaft ver­wei­gern, d.h. der neu­en Norm zum Trotz die Ver­hält­nis­mäs­sig­keit einer Aus­schaf­fung prü­fen und der betrof­fe­nen Per­son das recht­li­che Gehör gewäh­ren. Inso­weit zei­tig­te die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve kei­ne Wir­kung. Das führ­te aller­dings zum von der sog. Selbst­be­stim­mungs­in­itia­ti­ve her­auf­be­schwo­re­nen Wider­spruch zwi­schen Lan­des- und Völ­ker­recht (so die­se Initia­ti­ve Erfolg haben soll­te) und damit zwin­gend zur Kün­di­gung der EMRK.

2. Das Gesetz geht der Verfassung vor

Die Refe­ren­dums­frist gegen die die Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve umset­zen­de Geset­zes­no­vel­le ist am 9. Juli 2015 unbe­nützt abge­lau­fen. Die vom Bun­des­rat noch nicht in Kraft gesetz­te Geset­zes­no­vel­le schreibt die Här­te­fall­prü­fung vor. Bun­des­ge­set­ze sind gemäss Art. 190 BV für die Gerich­te ver­bind­lich. Dass die Ver­fas­sung hier­ar­chisch über dem Gesetz steht, spielt im Kon­text von Art. 190 BV gera­de kei­ne Rol­le. Das Ver­bind­lich­keits­ge­bot bedeu­tet gemäss Leh­re und kon­stan­ter Recht­spre­chung, dass die Gerich­te den Geset­zen nicht unter Beru­fung auf deren Ver­fas­sungs­wid­rig­keit die Gefolg­schaft ver­wei­gern dür­fen. Damit blie­be das Gebot der Här­te­fall­prü­fung auch nach einer Annah­me der Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve bestehen.

Die SVP wür­de wohl zu argu­men­tie­ren ver­su­chen, dass die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve als spä­te­re Spe­zi­al­be­stim­mung dem all­ge­mei­nen Ver­bind­lich­keits­ge­bot von Art. 190 BV vor­ge­he. Dem wäre aber zu wider­spre­chen. Denn bei für das schwei­ze­ri­sche Rechts­ver­ständ­nis der­art zen­tra­len Fra­gen (Trag­wei­te von Art.190 BV; Gebot der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit; Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs) besteht kein Raum für for­ma­lis­ti­sches Argu­men­tie­ren. Die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve sta­tu­iert kei­ne aus­drück­li­chen Aus­nah­men, weder vom Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­ge­bot (Art. 5 BV) noch von der Ver­bind­lich­keit der Geset­ze (Art. 190 BV), noch vom Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Übri­gen hät­te sich für die Geg­ner der Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­prü­fung bzw. der Här­te­fall­klau­sel die Ergrei­fung des Refe­ren­dums gera­de­zu auf­ge­drängt. So aber blie­be es selbst bei Annah­me der Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve bei der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Här­te­fall­prü­fung. Denk­bar ist, dass Druck auf den Bun­des­rat aus­ge­übt wür­de, die Geset­zes­no­vel­le und mit die­ser die Här­te­fall­klau­sel gar nicht erst in Kraft zu set­zen. Das Nicht-in-Kraft-set­zen eines vom Volk durch Ver­zicht auf das Refe­ren­dum ange­nom­me­nen Geset­zes wäre aller­dings ein uner­hör­ter Vor­gang.

3. Kündigung völkerrechtlicher Verträge als Lösung im Sinne der SVP?

Gemäss Art. 190 BV sind nicht nur die Geset­ze, son­dern auch das Völ­ker­recht mass­ge­bend, d.h. ver­bind­lich. Wäh­rend die EMRK künd­bar ist, ist es der vom Par­la­ment 1991 geneh­mig­te und dem Refe­ren­dum unter­stell­te UNO-Pakt II nicht. Des­sen Nor­men, die wie die EMRK die Prü­fung der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit bei schwe­ren Ein­grif­fen in Grund­rech­te ver­lan­gen, blie­ben trotz Kün­di­gung der EMRK bestehen bzw. für die Schweiz ver­bind­lich. Dar­an ver­mö­gen ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­run­gen nichts zu ändern. Im Übri­gen ver­sties­se der voll­stän­di­ge Aus­schluss der Prü­fung der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit bei schwer­wie­gen­den Ein­grif­fen in die Grund­rech­te ohne­hin gegen zwin­gen­des Völ­ker­recht, wel­ches selbst die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve vor­be­hält

V. Aussichten

Alles halb so schlimm? Nein. Denn mit der Über­hö­hung des soge­nann­ten Volks­wil­lens und dem damit ein­her­ge­hen­den Ver­such, die drit­te Gewalt aus­zu­schal­ten, auf was der Sank­ti­ons­au­to­ma­tis­mus letzt­lich abzielt, wür­de sich die ple­bis­zi­tä­re Demo­kra­tie in Rich­tung auto­ri­tä­rer Staat bewe­gen. Putin lässt grüs­sen: Aller­dings hat er, pro­pa­gan­dis­tisch beschla­gen, auf eine Kün­di­gung der EMRK ver­zich­tet, sei­ne Pro­ble­me aber durch Erlass eines Geset­zes gelöst, wonach Urtei­le des EGMR nur noch umge­setzt wer­den, wenn die­se nicht gegen die rus­si­sche Ver­fas­sung ver­stos­sen (so NZZ vom 16. Dezem­ber 2015, S. 5).

Im Novem­ber 2015 schreck­te die Mel­dung auf, dass laut Umfra­ge 66% der Befrag­ten die Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve befür­wor­ten wür­den. An der Zuver­läs­sig­keit der Umfra­ge mag man zwei­feln. Den­noch darf die Mel­dung nicht auf die leich­te Schul­ter genom­men wer­den. Es ist zwar anzu­neh­men, dass die Befrag­ten kaum detail­lier­te Kennt­nis­se hin­sicht­lich der Umset­zung der Aus­schaf­fungs­in­itia­ti­ve durch das Par­la­ment und der am 28. Febru­ar 2016 zur Abstim­mung gelan­gen­den Durch­set­zungs­in­itia­ti­ve hat­ten. Bes­se­re Kennt­nis­se dürf­ten sie aller­dings auch bei der Abstim­mung nicht haben. Auf­klä­rung tut daher Not.


Dieser Text erschien zuerst am 29.12.2015 auf www.unser-recht.ch; für die freundliche Genehmigung zur Publikation danken wir Niccolò Raselli.

Von Niccolò Raselli

Niccolò Raselli war von 1995 bis 2012 Ordentlicher Richter am Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne – bis 2008 in der II. zivilrechtlichen Abteilung (wovon sechs Jahre als Präsident) und von 2009 in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung.